刑事案件的“辩护空间”取决于哪些因素？

在承接刑事案件时，许多当事人会问一句“你看这案子里头能争取的空间大不大”，有时候当事人也会通过其他表达方式来问，但是最为直接的，就是想要了解某一个案子的辩护空间有多大。

根据主管部门及律师协会的口径，律师在业务办理中（尤其是刑事诉讼案件办理中），不仅禁止”保证胜诉“，也禁止”胜诉概率“，否则可能会被判定不正当竞争而被处罚。

但是，了解诉求实现可能性，对于案件当事人（家属）而言，却又是很现实的需求。以我经历而言，大多数当事人（家属）还是理性的，对案件的诉求往往更多的是”能否尽可能从轻判决“，那么”从轻“的幅度，以及”实现该诉求“的可能性，便成了大家所关心的问题，这种可能性，我们常常称之为”辩护空间“。

那么，辩护空间往往受哪些因素影响呢？我总结了一下我自己办理百余宗刑事案件的所见所感，与大家进行分享：

一、案件事实

案件事实是影响辩护空间的最大因素，因为无论是法官对案件的裁判，还是律师发表辩护意见，其最根本的依据，还是来自于案件事实本身。

如果不了解案件事实，那么就无从谈起辩护意见，而律师在了解案件事实的时候，也会征询嫌疑人对指控事实的意见。

以中国当前的法治环境，一般不存在“颠倒黑白”“无中生有”的辩护空间，犯罪嫌疑人实施犯罪后通过律师完全脱罪的剧情一般只出现在电视剧里。

比如律师通过找到漏洞，让被指控故意杀人的被告人脱罪，或者让被告人认定患有精神疾病不被追究刑责，这种情况在现实中几乎不会出现，如果真的出现了，往往也是司法机关依职权审查案件时就发现了，跟“辩护空间”没有很大关系。

但被告人杀害被害人后，应该定故意杀人罪，还是故意伤害致死，还是过失致人死亡罪，往往容易产生争议，此处争议的来源在于对被告人行为主观的认定，在有的案件中存在辩护空间，把握得当确实可能会争取到刑期的大幅从宽。

在首次会见时，我往往会问嫌疑人“你是否清楚司法机关目前指控你的罪名和犯罪事实？”“你对指控的事实和罪名有无异议？”“你有何异议？”，以此来初步确认案情事实。首次会见之所以重要，其中一个原因就在于辩护律师要通过首次会见来判断辩护空间，辅助当事人及家属作出要不要退赃、要不要认罪的判断。（相关发问可见《》《》《》）

二、证据采集情况和证据标准

证据是否充分、完善，对于是否有辩护空间来说有着较大影响，这一现象在侵财犯罪和经济犯罪案件中最为显著，因为这两类案件往往是数额犯，其量刑受到数额的影响，涉及到涉案金额、犯罪所得数额的计算，数额高自然刑期就高，数额低刑期自然就低。

一般来说，司法机关对于数额辩护的接受程度，往往会高于定性辩护，把在案证据研究透彻，确实有可能获得很好的辩护效果。

譬如，在2023年，我们在办理某涉嫌非国家工作人员受贿案件中，公诉机关指控被害人受贿金额是一两百万，按照 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，超过100万属于数额巨大，在三年以上十年以下量刑，如果律师不把数额认定打下来，这个案子就没有适用缓刑的空间。

在研究这个案子的时候，我们发现非国家工作人员职务犯罪有几个特点：

第一，公司内审部门容易在案件立案之前扮演侦查机关的角色，对案涉证据进行采集，而公安机关很多时候会对公司移送的证据直接使用，证据采集的合法性存疑；

第二，如果公司内审部门提交了数额认定相关材料，司法机关很有可能便不会另行委托会计师事务所进行审计，直接以公司的结论作为结论；

第三，公司为固定证据，有时候会让当事人直接向其交代事实，一旦拿到有罪陈述立刻报警，当事人主动向单位交代的行为有认定自首的空间；

第四，一般而言，并非所有资金往来都是商业贿赂，有的可能只是资金拆借、资产变卖、商务往来，从公司角度来说，工作人员与合作方有资金往来可能涉嫌违反内部反腐败规定，因此直接将所有数额打包认定为受贿，这也会使得指控金额往往需要再三审查，剔除不构成受贿的部分。

基于以上特点，我们针对受贿数额进行重点质证、辩论，经过庭审，法院最终认定受贿金额为70余万，判决被告人犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

强奸案的辩护空间也极易受到证据采集和证据标准的影响。我有时候和同行讲，强奸案的辩护空间，既大也不大，这句话听起来很绕口，其实我们要明白为什么要这么说。强奸案的核心证据是犯罪嫌疑人供述和被害人陈述，这两种言词证据往往能够直接反映案件事实。然而因为案件特性，嫌疑人供述和被害人陈述主张的事实往往截然相反，这个时候如果没有足够多的物证或其他证据来证明犯罪事实，那么对嫌疑人的指控就可能不成立，这也就是强奸案辩护空间大的一个原因。

那为什么说这个罪名辩护空间也不大呢？原因在于，司法机关明显是体会到强奸案取证的不易，因此对于强奸案的证据采信标准和证明标准明显有异于其他案件，使得强奸罪的指控更容易成立，这背后有”保护女性弱势地位”的原因，也有“维护社会稳定”的原因，当然或许也有其他原因，但是基于这个现象，我们不难得出“辩护空间小”的结论。

三、法律规范完善程度

法律规范永远是滞后的，但针对传统犯罪的立法往往会比新型犯罪的立法更加健全，因此基于法律未作明确规定而产生的辩护空间也就相对较小。而有的案件中，法律规定尚不健全，就有一定可能可以在法律规定的“缝隙”中找到辩护空间。

譬如，我们在2022年遇到过一个负有照护职责人员性侵案。《刑法修正案（十一）》新规定了负有照护职责人员性侵罪，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。但是，对于什么是“照护职责”，《刑法》在二百三十六条之一罗列了监护、收养、看护、教育、医疗五种特殊职责，其中监护、收养均有具体的法律规定，且相对而言不易扩大解释，而看护、教育和医疗三点容易被扩大解释，以至于在社会危害性是否足以应追究刑事责任的问题上常常存在争议。

譬如，私营培训机构的健身教练与未成年人消费者之间，有一定社会管理职责的人员与并无直接管理关系的未成年人之间，能否简单直接适用“照护职责”的认定？法律并没有明确的规定，只能通过立法精神来进行论述得出结论。最终此案我们通过论述“不具有照护职责”，争取到了证据不足不起诉。

再举个例子， 曾经，“醉酒在停车场挪车”是否应当认危险驾驶罪，是一个具有辩护空间的问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上属于醉酒驾驶机动车。很多辩护律师会以停车场不属于道路为理由来作无罪抗辩。然而 2011年修正的道路交通安全法第一百一十九条第一项作了明确界定： “‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共 停车场 等用于公众通行的场所 ”，这一规定变相的堵住了上文提到的无罪辩护空间（仍然可用于证明社会危险性低作罪轻辩护）。

四、辩护律师的技术水平和责任感

这一部分不多说，说多了有王婆卖瓜自卖自夸的嫌疑，但无论怎么说辩护律师的技术和责任感都容易影响案件的走向。我自己也有带授薪律师，常常有客户问：“叶律师，委托你以后，主要是你来办还是助理来办呀？”。

我会比较实在的回复：“会见、阅卷、文书起草、沟通、开庭等核心的工作我会亲自去办，当然团队里的其他律师和实习律师也会协助我处理，但是类似于文书送达等事务性的工作，可能会由实习律师来跟进，毕竟律师团队内各有分工”。

[来自承办人的认可]

五、办案人员的法制素养

办案人员法制素养的高低有时候也影响辩护空间，如果一个案件的办案人员法制素养较高，那么律师的辩护意见被采纳的可能性相对就高。

当然，这里我们也不能把话说得太绝对，如果律师的辩护意见的确不占理，那么办案人员的法制素养再高，也顶多是微笑着听取意见，坚决地反驳观点，这其实已经脱离了法制素养的范畴，而应当归于个人素养。

六、所在地区整体司法环境

有的读者朋友可能会觉得奇怪，第六点和第五点不是很相似吗，为什么要重新再讲一次。其实这两点并不相同，办案人员是否有法制素养，那是个体的自我修为，但所在地区整体司法环境如何，往往会对大型案件、有影响力案件的走向和结果有着至关作用的影响。

当下国内的法治环境越来越好，但我们也不难发现，经济发达地区的良好商业环境，离不开当地良好的法治环境，而法治环境良好的地区，办案人员的法制素养也相对较高，这其实也是一种良性的促进：当整体的社会风气和政策导向是尚法崇公的，那么办案人员自然也会积极地配合和响应这一风向。

一个案子的辩护空间主要受以上六点所影响，所以一般来说，我面向客户业主要会就以上六点来分析。当然，第四点难免会出现王婆卖瓜自卖自夸的现象，容易出现把自己讲得比别的律师更有责任心的不客观陈述。

我刚执业的时候偶尔也办民事案件，客户很喜欢问胜率有多大，正如现在刑事案件的当事人问取保的几率有多大、缓刑的几率有多大一样。我的回答往往会是：现在讨论胜率，或者取保几率，其实意义是不大的，我现在说的50%和80%，其实本质上区别不大，我如果想要忽悠你，我跟你说“有80%的成功几率“”，结果最后没成，我说“你看不还有20%是不成的”，一样能够自圆其说，但是这么做没有意义，也对不起信任。我们行业内一般来说不主张、不支持罔谈几率，希望您能谅解，我唯一能做的，就是把有利和不利点，结合当下司法实践的尺度、我自己的判断，跟您作详细的分析。

以上是我做律师以来的一些小心得和经验，希望能对大家有所帮助。

[完]

叶东杭

广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。为更好地实现刑事辩护专业化，为客户提供更优质的刑事辩护服务，自2023年1月1日起，叶东杭律师只承接、承办刑事犯罪辩护业务、企业刑事合规业务。