约定取消演出双方均不承担违约责任，艺人能否不退还演出费？

【原创】文/汐溟

案情

2021年3月甲乙签订演出合同，约定乙参加甲举办的音乐节并演唱歌曲，演出定于5月2日。违约条款约定：“如因疫情原因取消演出，双方应就延期事宜友好协商并尽最大可能安排该活动延期举行；如双方无法就延期举办之日期达成协议，因此而不得不取消该活动，双方不属于违约，双方均不需承担任何责任。”签约后，甲向乙支付演出费，因疫情原因政府发布取消演出的决定，此后四年，甲乙多次协商均未能达成一致。

争议

甲通知乙解除合同，要求乙退还演出费。乙同意解除合同，但不同意退还演出费，理由是其不构成违约，已收演出费不予退还。

问题

乙的抗辩主张能否成立？

评析

双方约定，如双方无法就延期举办之日期达成协议，因而不得不取消演出活动，双方不属于违约，双方均不承担违约责任。演出因疫情原因而取消，且此后四年经协商均未能恢复，事实上已无法履行，任何一方均有权终止合同。合同因此而解除的，双方均不构成违约，也不需因此承担违约责任。双方的争议之处在于，乙主张若退还已收的演出费，等于承担了违约责任，与合同约定相悖。

对此，本文认为，首先，《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，法定的违约责任主要包含继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种类型，退还款项不属于前述任何一种方式，故而，不属于违约责任的承担方式。

其次，违约责任是因未履行给付义务而产生的二次给付义务，该二次给付义务具有不利性，系对于违约方的惩罚措施。该案中，乙收到的演出费本为甲给付，乙将其退还给甲，严格意义上讲，乙将本不为其所有的款项作退还处理，并未取得不利后果，前述处理方式并无对乙的惩罚性。

最后，双方约定出现约定情形，双方均不承担违约责任，因此，处理结果应与前述约定一致，即确保双方均不承担违约责任的结果。若乙的主张成立，其可以不退还演出费，则相应的甲将失去演出费，但乙未参加演出，未履行合同主要义务，甲未取得合同目的，甚至未取得任何权益，该情形下，实际是甲在承担违约责任，独自承担了不利结果。与甲相对应，乙没履行合同主要义务，却实现合同目的，该种处理结果有违公平原则。