荐读｜国有企业公开挂牌前如何与潜在产权受让方签订意向协议？——从最高院典型案例说起

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2025年7月31日上午，最高人民法院通过微信公众号发布12件法院依法平等保护民营企业和企业家合法权益典型案例，其中“某环保公司与某能源公司、某集团公司合同纠纷案”被作为全面贯彻依法平等保护原则的典型案例纳入，法院判令国企依法承担违约金，督促市场主体依法诚信经营。

但是，笔者打算从另外的角度解读该案例，因为该案涉及国有企业在产权公开挂牌前与潜在受让方签订意向协议，是实践中具有一定争议的问题，该案作为最高院选入的典型案例，对正确理解与认定该类意向协议的效力、履行具有重要意义。其中，从案情看，该案国有企业签订的意向协议较为少见的设置了资金占用费和股权质押安排，可能存在一些问题与风险，值得警惕。

一、基本案情

2020年6月5日，某能源公司作为甲方1、某集团公司作为甲方2与某环保公司作为乙方签订《投资框架协议》，约定双方在环保领域开展战略合作，甲方愿意按照协议约定向乙方转让其所持有的某标的公司股权。甲方应于2020年9月30日前向产交所申请公开挂牌交易其所持的标的公司35%的股权。乙方有权参与产交所的公开挂牌程序，并受让上述约定的股权。乙方同意于协议签署且甲方完成股权质押登记手续后10个工作日内向甲方支付诚意金3.5亿元。本协议终止后，甲方同意向乙方退还诚意金3.5亿元，并按10%/年的比例计算资金占用费。本协议可依据下列情况之一而终止：经双方一致书面同意……截至2020年12月31日，甲方未向产交所申请公开挂牌交易，或乙方未参与产交所公开摘牌，或乙方未竞买取得标的资产等。

为担保上述《投资框架协议》的履行，双方另行签署了《股权质押协议》并办理了标的公司股权质押登记手续。某环保公司依约向某集团公司支付诚意金3.5亿元。之后某能源公司、某集团公司没有向产交所申请公开挂牌交易其所持的标的公司35%的股权。

一审法院认为，案涉《投资框架协议》《股权质押协议》合法有效，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。某能源公司、某集团公司在收取某环保公司支付的3.5亿元诚意金后，未能将标的公司35%的股权在产交所申请公开挂牌交易，已触发案涉《投资框架协议》约定的合同终止条款，某环保公司有权依约要求某能源公司、某集团公司返还已收取的诚意金并支付资金占用费。

最终判决某能源公司、某集团公司于判决生效之日起十日内向某环保公司返还诚意金3.5亿元，并依约支付资金占用费；某环保公司有权在上述第一项债权范围内就某集团公司用于质押的某标的公司100%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。某能源公司不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二、国有企业产权公开挂牌前签订意向协议的背景缘由

不同于完善的信息披露与交易机制下的股票，由于信息不对称风险与非上市股权转让市场不发达，除特别优质的或明星标的外，国有企业产权的流动性相对较弱，如果不提前接触潜在受让方并确保其能够参与后续挂牌报名，则贸然直接挂牌的流拍风险很大，相应前期投入的人力物力财力成本也将付诸东流，故国有企业在产权公开挂牌前与潜在受让方签订意向协议也是较为常见的做法，但由于该种做法涉嫌违反产权转让公平公正公开原则，其合规性、有效性也存在较大争议。

其中，最高院“（2021）最高法民申89号”一案中，法院认定，案涉国有企业在转让所持有的国有股权之前，已经私下与某公司签订《备忘录》和《意向协议》，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益，属于原《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、第五项规定的无效情形，应认定无效。但是，笔者所查到的大部分案例却都认定意向协议有效，比较而言，是因为前述最高法的案例中，涉及双方在履行过程中共同委托审计评估、对审计评估结果和挂牌底价干涉等行为，存在较大“内定”的嫌疑，故认定其无效并不冤枉，但确是较为个别的案例，故不能作为否定签订意向协议及其效力的参考。

因此，如果意向协议只是表达双方意向，并无直接或变相保证意向方成为最终受让方的内容，且后续国有企业开展审计评估、制定挂牌方案和确定挂牌底价均为独立进行，则该意向协议并不违反国资监管明确的禁止性规定和其他法律行政法规强制性规定，应为有效。具体要点，笔者曾在一文分析，此处不再赘述。

三、本案所涉《投资框架协议》可能存在的问题与风险

作为实践中鲜活的教材，笔者认为“某环保公司与某能源公司、某集团公司合同纠纷案”中国有企业所签订的《投资框架协议》可能存在如下问题与风险：

第一，协议约定，甲方应于2020年9月30日前向产交所申请公开挂牌交易其所持的标的公司35%的股权，乙方有权参与产交所的公开挂牌程序，并受让上述约定的股权。如协议原文如此，则乙方“有权”参与的表述显然不合适，而应改为“应当”。这是因为，国有企业之所以要签订意向协议，就是要锁定意向投资方，在自己挂牌后必须参与报名以避免流拍，故为了有保障，才要求意向投资方交纳高额诚意金，并约定如其不如约报名，则没收其诚意金或者按约定没收一部分诚意金。此外，乙方应当在挂牌后报名竞买，但不代表一定是乙方受让，如有第三方出价更高，第三方也可以受让，故意向协议内无论如何不能有直接或变相保证乙方受让的意思和内容，未免疑义，最好在意向协议写明前述内容，即乙方只是“备胎”。

第二，本协议终止后，甲方同意向乙方退还诚意金3.5亿元，并按10%/年的比例计算资金占用费。实践中，此类约定资金占用费的条款较为少见，一旦约定，对国有企业风险却很大。国有产权挂牌转让原则上是场内结算交易，故场外的诚意金一般并不能转为价款，且按规定公开挂牌时还要设定不超过标的额30%的保证金，在未收到保证金并确认其竞买资格的情况下又不能退还诚意金（不然诚意金就失去作用），这就意味着意向受让方需要两边交钱，故正常情况下意向受让方对高额诚意金意见较大。然而，一些国有企业为更好地保证意向投资人如约报名竞买，倾向于设置高额诚意金如本案这样，但是这样高额的诚意金本身远远超过国有企业可能受到的损失（如人工、差旅、审计、评估以及律师、交易服务等费用），对方届时也可依法要求调减，故诚意金标准合理即可，有利于双方顺利达成一致，而不必追求太高。

可以想见的是，本案标的可能不错，但更多的是意向方基于对国有企业清偿能力的信任，于是以支付较高标准的资金占用费为条件同意支付高额诚意金，最终双方达成一致。然而，因协议终止之后，国有企业需要按10%/年支付资金占用费，故只要国有企业在后续办理挂牌手续（如审计、评估及备案、决策审批以及与产权交易所对接等）每推迟一天，就要多付一天的资金成本，这个成本又远高于一般国有企业的融资成本，且前述挂牌手续所需时间具有不确定性、决策审批具有不确定性，总耗时并不确定，理论上资金还不能挪作他用（因为挂牌后就需要退还），要这么多钱干什么？从6月签约收钱到12月31日最后的挂牌期限，半年的利息就会高达1750万元。更要命的是，如果因为乙方未参与产交所公开摘牌而导致协议终止，是否还需要支付资金占用费？因未见协议，故不知是否做区别安排，还是说只要协议终止都需要支付资金占用费用，这就明显不合理。由于本案还配套了标的股权质押，且触发终止协议后国有企业实际拒不及时还本付息，从巡视巡察或审计角度，该等协议的真实目的究竟是变相融资，还是存在违规利益输送？不管如何，总要有一个合理解释，否则，就应该追究违规责任。

第三，为担保上述《投资框架协议》项下3.5亿元诚意金和资金占用费的履行，双方另行签署了《股权质押协议》并办理了标的公司股权质押登记手续。从意向受让方角度，除前述保障作用外，还可以保障股东不被私自二卖，这当然是次要的。虽然发生纠纷后，意向受让方要求的是还本付息，但国有企业是否存在通过这种方式变相出售标的股权的风险？虽然进入民事执行程序一般不再按国资监管公开挂牌那一套操作，但毕竟一般也需要通过司法评估、拍卖等程序，协商折价的决策仍会受国资监管限制。不过，需考虑如第三方最终成为受让人，《股权质押协议》以及股权质押如何及时解除的问题，以避免不能及时办理过户对第三方违约。笔者认为，设置合理标准的诚意金金额，避免提供配套担保，才是防范相关风险的应有之义。

第四，非要追求相对高额的诚意金，则应考虑按《企业国有资产交易操作规则》第三十二条关于“交易双方因特殊情况不能通过产权交易机构结算交易价款的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证”的规定，申请场外交易并约定意向受让方按程序成为最终受让人的，诚意金转为转让价款。因此，如不能取得批准，则仍无必要。当然，设置这样的条款，也会增加被认定违规“内定”的风险。

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