签订不动产抵押合同，未办理抵押登记，还能要求抵押人承担责任吗？

以案释法

抵押权登记是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。对于不动产抵押权登记来说，抵押权的法律效力从其办理抵押权登记时开始。登记对于不动产抵押来说至关重要。

日常经济生活中，也可能有需要对方用不动产进行担保的情况。但是对于不动产抵押的生效条件不是熟悉，没有去登记。或者由于某些原因未能办理抵押登记……无论哪种情况，会给债权人后续维权带来困难。

本文就以笔者亲自办理过的案件为例，带大家简要分析一下，订立不动产抵押合同之后但未办理抵押登记的案件中,债权人可以要求抵押人承担何种法律责任。

基本案情

李四向张三陆续借款人民币200万元并出具借条。李四的朋友王五以 “自己名下”位于幸福路9527号的拆迁安置房屋为李四的债务做担保。后因李四拒不偿还200万元借款，张三向法院起诉李四、王五。法院查明，该房屋系王五家庭户拆迁安置所得、未办理产权登记手续、也未办理抵押登记手续。

问题：本案中，张三能否享有抵押权？王五需要承担责任么？

案情解析

一、“抵押权”未设立

根据基本案情，首先可以确定的是本案抵押权未设立。根据民法典第402条和209条规定：不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案未办理抵押权登记，而未登记的后果就是张三作为抵押权人不能就该抵押财产优先受偿。

二、“抵押合同”合法有效

根据民法典第215条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

本案虽然后续未办理抵押登记，但是合同有效主要看合同本身是否满足以下几点：1.当事人具有相应的订立合同的能力；2.意思表示真实；3.不违反法律法规效力性强制规定和公序良俗；4.形式合法。

简而言之“登记是登记，合同是合同”。

三、王五是否应该承担责任？

根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 有关担保制度的解释》第四十六条第三款因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

王五作为担保人，未能履行合同约定，仍需在约定的担保范围内承担责任。

四、王五应当承担补充清偿责任，还是连带清偿责任？

有观点认为：未登记导致的不动产抵押权未设立的，王五没有明确表示作为连带担保人，应当看作一般担保人在主合同不能清偿的部分承担补充清偿责任，而不是与主债务中的债务人一起对债务承担连带责任。

但是显然“承担补充清偿责任”的观点是错误的。最高人民法院指导案例168号指出：在抵押合同正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，抵押权人可直接请求就抵押物优先受偿。抵押权因未办理登记而未设立，抵押权人无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内债务人未清偿债务数额部分，并可依约直接请求抵押人进行赔偿。故抵押人应当“就债务人未清偿部分在不动产的价值范围内承担连带清偿责任”。（但如前所述，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权）。

故本案中王五应当承担连带清偿责任。

同时律师提醒，在抵押合同签订及履行的时候，抵押权人应当注意自己的审查和注意义务。若抵押权人有过错，根据过错相抵规则与减损规则应当减轻抵押人清偿责任。

法条链接

《民法典》

第二百一十五条【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第二百零九条【不动产物权的登记生效原则及其例外】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

第四百零二条【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第四十六条不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。