重大突破！司法解释二首次引入过错责任处理劳动争议！| 劳动法库

文︱李迎春，盈科律师事务所高级合伙人

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2025年8月1日，最高人民法院正式发布，将于2025年9月1日施行。第十八条规定：

第十八条

用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

上述条款规定了劳动者在选择“继续履行劳动合同”或“恢复劳动关系”时，仲裁和诉讼期间的工资损失如何弥补的问题。

一、第十八条适用的前提

1、起因是用人单位违法解除/终止，这是所有讨论的起点。如果用人单位的解除行为合法，就不存在本条的适用空间。

2、劳动合同可以继续履行，这是劳动者选择“恢复劳动关系”的法律基础。如果劳动合同客观上不具备继续履行的条件，此时劳动者只能选择赔偿金（2N），本条款也就不能适用。

3、劳动者请求继续履行。劳动者必须明确提出“继续履行劳动合同”或“恢复劳动关系”的诉求。如果劳动者选择要求支付赔偿金，则适用的是关于赔偿金的规定，而非此条。

4、劳动者提出了支付该期间工资的请求，这是独立与“继续履行劳动合同”或“恢复劳动关系”之外的一项诉求，需要劳动者明确提出。如果只请求恢复关系而未请求支付此期间的工资，感觉不告不理原则，裁判机关一般不会主动处理。

二、按什么标准补发工资？

对于补发工资问题，之前国家层面、地方规定都有一些规定。如原劳动部办公厅在《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）规定，第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，......双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。

司法解释二明确“用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”这笔钱的性质不是传统的“工资报酬”，因为劳动者在此期间并未提供劳动。它更像是一种“机会损失”的补偿或“替代性收入”。

条文明确为“劳动者提供正常劳动时的工资标准”，而非当地最低工资标准。这包括基本工资、岗位工资、绩效奖金（通常按前12个月平均值计算）等正常情况下的应得收入，对劳动者的保护力度非常大。

第十八条把补发期间精确为“违法决定作出后至劳动合同继续履行前一日”，不是“至判决生效日”或“至仲裁/诉讼期间”这样的含糊表述。

三、“补发工资”的处理引入双方过错责任

第18条第二款规定，“用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是本条款最具突破性的一点。首次在司法解释层面对劳动争议处理引入民法中的“过错责任”，打破了传统劳动法中“非黑即白”的归责模式。

1.“过错”如何认定？

用人单位这方面的过错指的是解除终止行为不符合《劳动合同法》实体或程序要件，构成违法解除终止。

劳动者的过错不等于《劳动合同法》第三十九条中可以被单方解除的“严重违纪”或“严重失职”。通常指劳动者存在一定的违规、违纪或不当行为，该行为是引发劳动争议或导致用人单位做出解除决定的重要原因，但其严重程度又不足以构成合法解除的理由。

比如以下这些比较常见情形：

员工多次轻微违纪（如迟到早退），但公司规章制度不完善或处罚程序不合法，公司直接解除属于违法，但员工自身行为存在瑕疵。

员工与上级发生激烈争吵，言语不当，公司借题发挥将其解雇。员工有言语不当的过错，公司有违法解除的过错。

员工工作出现失误，造成一定损失，但未达到严重失职或重大损害的程度，公司小题大做予以辞退。

2.如何“各自承担相应责任”？

从法条“各自承担相应的责任”的规定来看，裁判机关肯定不会支持100%的工资损失了，酌情扣减工资是最常见的适用方式。裁判机关会认定用人单位应支付“违法解除期间”的工资，但考虑到劳动者亦有过错，会根据双方的过错程度，酌情扣减一定比例（如只支持30%、50%或70%等）。

“相应责任”的比例如何划分，法律没有明确标准，完全依赖于裁判人员的自由裁量。一般会从这些角度进行考量：劳动者过错行为的性质和严重程度，用人单位管理制度的规范性与合法性、解除行为的起因、双方在争议发生后的态度等。

过错责任的引入让更贴近现实，体现了公平原则。对劳资双方行为都有引导规范作用，不仅警示用人单位要合法用工，也提醒劳动者要遵守规章、诚信履职。

四、“过错责任”是否适用于经济补偿、赔偿金等争议？

我看到有些人在解读司法解释二后，“喜大普奔”的告诉用人单位，以后经济补偿、赔偿金也可以按比例支付了。

我个人认为这是对第18条第二款“过错责任”错误解读，该条款中的“过错责任”原则不能直接适用于经济补偿和赔偿金的计算。

司法解释二第十八条来源于《劳动争议司法解释二（征求意见稿）》第二十五条，征求意见稿在第二十五条中明确列出了该条的主旨是【仲裁或者诉讼期间的工资】，也就是说，司法解释该条文规定解决的是违法解雇恢复劳动关系工资如何补发的问题，并不涉及经济补偿、赔偿金问题。

经济补偿是基于特定劳动合同解除或终止法定情形（如合同到期不续签、协商一致解除、劳动者不能胜任工作、客观情况发生重大变化等）的补偿，其性质是法定、刚性的，计算标准也是明确的，即依据《劳动合同法》第47条进行计算，法律并未规定在计算时可以考虑劳动者的“过错”并进行打折。

赔偿金目的是惩罚用人单位的违法解雇行为。一旦用人单位的行为被认定为“违法”，支付2N的法定条件即已触发。赔偿金（2N）是《劳动合同法》第八十七条明确规定的法定责任，计算方式应严格依照法律执行，没有赋予裁判机关酌情打折的权力，虽然实务中确实有个案支持过按比例支付经济补偿，但不为绝大多数裁判机关所采纳。

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