为网赌平台提供“支付结算服务”，帮信罪or非法经营罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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《刑法》第287条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

可见，帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）的客观行为表现，主要有三类：

提供技术支持，或提供广告推广帮助，或提供支付结算帮助。

根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之（二），支付结算金额达到二十万元的，即可予以追究帮信罪的刑事责任。

那么，这里的“提供支付结算帮助”如何理解？

根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条，支付结算类“帮助”行为有两类：

一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书；

二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡。

换言之，行为人收购、出售、出租银行卡、收款码、网络支付接口、网银、U盾、手机卡，用于接收、转移上游犯罪资金达20万元的，构成帮信罪。

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《刑法》第225条之（三），未经国家主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、三条，非法从事资金支付结算数额达500万元的，即可立案追诉；“非法从事资金支付结算业务”的客观行为表现，主要有三类：

通过受理终端或网络支付接口，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定方支付货币资金；或非法为他人提供单位银行账户套现、单位账户转个人账户；或非法为他人提供支票套现服务。

实务中，非法经营罪中的较常见的“支付结算”情形，即利用POS机或第三方支付接口，以虚假交易、交易退款等方式向指定银行账户、第三方支付账户转移资金。

对比来看，帮信罪中的“支付结算”，也包括利用银行账户（银行卡）、第三方支付账户（收款码）、网络支付接口（第三方或聚合支付）从事接收、转移资金的情形。

那么，二者之间到底有什么区别？

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先来看两个案例：

案例一（2021渝02刑终238号一案），

M某找人定制了某第四方支付平台J平台，后与S某共谋为网赌等业务进行支付结算。

M某负责召集客服、技术人员维护后台、收益分发，S某通过网络发展“码商”（代理）和“码农”（代理的下线）。

“码商”和“码农”提供、收集微信、支付宝收款码并绑定J平台，以接受赌客在网赌平台的充值。当赌客充值后，J平台将确认收款的信息推送给网赌平台，网赌平台再给赌客“上分”。当网赌平台发起转账指令后，J平台按约定从“码商”“码农”的收款码账户中扣除佣金，再将余额转入网赌平台指定的账号。

经查，M某和S某通过J平台结算资金约6.8亿元，按3%的比例抽成后非法获利约2000万余元。

那么，M某与S某的行为，该如何定性？

法院认为，根据《中国人民银行支付结算办法》，支付结算是指单位、个人在经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付、资金清算的行为。

本案中，M某和S某的J平台通过“码商”“码农”绑定的收款码收取资金，再根据网赌平台的指令将资金转移至指定账户，实质上起到了“货币给付、资金清算”的作用，应认定J平台具有支付结算功能，属于非法从事资金支付结算业务，构成支付结算型非法经营罪。

同时，M某和S某明知他人可能从事网络赌博活动，仍提供支付结算帮助的行为，也构成帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合从一重以非法经营罪论处。

案例二（2020沪0112刑初2223号）

L某、Y某、E某三人通过“某多多”店铺为赌博网站等违法平台提供支付通道，开展收款业务，从中谋取非法利润。

三人从T某(另处)处购买支付系统，并自行命名为“宏盛通”商户管理系统。在T某等人技术支持下，三名被告人通过该系统将违法平台充值端口、“某多多”店铺、物流空包网连接，通过调用“某多多”店铺下单接口，生成虚拟订单及支付二维码的方式供赌客进行充值，“某多多”店铺收到充值后匹配虚拟的物流信息，完成发货，店铺实际控制人即码商通过提现、转账将资金回流至违法平台，以此完成资金结算，三名被告人根据资金流水按3%-3.6%的比例收取佣金。

为扩大资金规模，三名被告人另招募被告人Q某等多名码商，提供多家某多多店铺及垫付资金。经鉴定，该系统拥有1777个某多多店铺，为32家商户提供资金结算业务；案发期间，该平台资金支付结算金额累计为1.26亿。被告人Q某明知店铺无实际经营，资金来源可能违法的情况下，仍提供63个店铺用于资金结算，结算金额达1000万余元。

L某、Y某、E某、Q某的行为，又该如何定性？

法院认为，L某、Y某、E某三人为牟利，从他人处购买“宏盛通”系统后招募、组织码商进行管理运作，该系统将违法平台充值端口、某多多店铺、物流空包网连接，通过违法平台的充值入口，跳转生成的虚拟订单接收资金，再由店铺码商通过提现、转账将资金回流至违法平台，形成资金流转闭环路径，为赌博网站等非法商户提供资金支付通道。

因此，L某、Y某、E某三人的上述行为，属于非法从事资金支付结算，均构成非法经营罪。

另，被告人Q某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其进行资金结算，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

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可见，帮信罪的“支付结算”与非法经营罪的“支付结算”，本质区别在两点：

一，两罪的客观行为性质不同。

帮信罪系将对上游违法犯罪活动的帮助行为正犯化，明知他人可能在从事网赌等违法犯罪活动，仍收购、出售、出租银行账户、收款码、网络支付接口等，以帮助接收、转移违法资金，使上游违法犯罪活动难以被追查，其侵犯的是公共秩序法益。这一类支付结算的帮助行为，不一定具有经营性，但以上游犯罪及非法资金的存在为前提。

支付结算类非法经营罪，系无牌主体通过自行控制、形成的资金池，以实现对相关资金的货币清算和转移，侵犯是国家金融支付行业专营制度，其客观行为具有经营性，其主观具有非法营利目的，而相关资金的来源是不特定的，即可以是非法网赌资金，也可以是合法的交易资金。

二，两罪的支付结算行为范围不同。

帮信罪的“支付结算”，一般限于收购、出售、出租银行账户、收款码、手机卡等以接收、转移上游犯罪资金的行为。这类行为的当事人往往对上游资金没有控制权，仅仅是提供一个流经通道，一般不会直接实施代为转账、套现、取现等行为，否则就可能构成更重的掩饰隐瞒犯罪所得罪。

对此，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》也明确指出，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为帮信罪的“支付结算”行为。

如陕西高院打击治理电信网络犯罪典型案例之六，

被告人Y某开发网络收款转账软件搭载在阿里云和亚马逊服务器上，被告人Z某通过境外聊天软件联系Y某为境外赌博、游戏平台提供收款转账服务（俗称“跑分”），按收款转账总额（俗称“跑分量”）收取并分配佣金。

Z某获得“跑分”资源后，招募“卡商”、“码商”，并发展被告人W某等人作为“代理”，逐级向下招募“卡商”、“码商”，利用本人或他人的支付宝收款码和银行卡账号，通过Y某开发的网络平台实施“跑分”，并按比例给“卡商”、“码商”、“代理”、“技术”分配提成，收款转账金额达一亿余元。

法院认为，被告人Y某开发网络收款转账软件，为Z某等人实施的“跑分”提供技术支持，一年多时间“跑分”团队就完成了上亿元资金的支付结算，严重破坏金融秩序，对Y某、Z某等10人均以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

本案中，Y某、Z某等人看似也建立了一个跑分平台，但实际只是一个收款转账软件，但相关资金只是“过了一道手”，并没有通过资金回流形成闭环的资金池，故不属于对相关资金有绝对控制权的“货币支付、资金清算”行为，不构成支付结算型非法经营罪。

相比之下，非法经营罪的“支付结算”，核心是基于对资金的控制权而在收款人、付款人之间提供的货币资金转移服务，而这种货币资金转移服务由于未经国家主管部门的批准而脱离了监管、审查，造成了对金融管理秩序的危害。

也就是说，帮信罪的“支付结算”的范围更广、门槛更低，但凡跟涉案资金接触就有可能构成该罪，而非法经营罪的“支付结算”本质在于对资金流入和流出的绝对控制权。

如（2022）沪0112刑初881号一案，

被告人G某招募雇佣陈某、王某、张某1、蓝某等人（均已判刑），从他人处购买使用微米富系统并取名为“payways”，通过将违法平台充值入口连接至“某多多”等第三方电商平台申请设立的虚假店铺，以生成虚拟订单及支付二维码的方式供赌客进行充值，随后匹配虚假物流发货信息，再由虚假店铺控制人以提现、转账等方式将资金回流至违法平台，完成资金结算。被告人G某等人从中抽取资金流水的02.%~0.6%作为“好处费”，共涉及资金支付结算金额为1.45亿元。

法院认为，关于本案的定性，被告人G某等人在并未取得支付业务许可的情况下，仍借助涉案系统，通过网络支付接口生成虚假订单进行虚假交易，为境外违法平台提供资金走账和支付结算业务。该行为的实质并非仅仅整合资金支付渠道，而属于通过虚构交易，使资金流转转移脱离监管，并为上游违法活动提供帮助。

因此，被告人G某的行为同时触犯非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪，应当择一重罪即以非法经营罪处罚。

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实务中，涉支付结算行为构成非法经营罪的，往往也同时构成帮信罪，反之则不一定。

如（2020）豫1622刑初398号一案，

被告人L某、C某、W某明知他人利用信息网络实施违法犯罪，通过为赌博平台周转资金等业务从中获利。具体运作模式是：被告人W某、C某伙同王某（不起诉）、张某1（不起诉）、武某（不起诉）、丁某1（不起诉）等人在第三方支付“某多多”网站上注册成立多家店铺，并关联银行卡，被告人W某通过被告人L某提供的赌博平台不固定账户向赌博平台缴纳一定数额的“押金”，赌博平台再安排人以在“某多多”店铺上购买商品的名义进行虚假交易，将赌博资金汇入网店，赌博平台根据每个网店所收到的资金数额与被告人L某结算佣金，L某从中提成后将佣金转给W某、C某，W某、C某从中提成后再将佣金分发给下级。

法院认为，被告人L某、C某、W某明知他人利用信息网络实施赌博犯罪，为获取非法利益，开设网店进行虚假交易为其提供支付结算帮助，其中被告人L某参与帮助结算金额3599万余元，被告人C某参与帮助结算金额3435万余元，被告人W某参与帮助结算金额2133万余元，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人犯非法经营罪，指控罪名不当，本院不予采纳。