非法经营罪辩护：是否要对“公平交易的市场秩序”进行限缩解释？

对于非法经营罪的保护法益，目前通说认为是“公平交易的市场秩序”。但是对于此处的“市场秩序”应该如何理解，在实务中还存在诸多尚无定论的说法。

《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……

笔者认为，关于非法经营罪的法益——“市场秩序”应当作适当的限缩解释，也即此处的“市场秩序”应当限于与专营、专卖程度相当的市场秩序条件。

当前，我国依法存在的专营、专卖包括烟草专卖和食盐专营，其具有国家垄断的特殊性《烟草专卖法》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规、司法解释具体规定了烟叶的种植、收购和调拨等要有计划，烟草制品生产企业为扩大生产进行基本建设或者技术改造必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准；规制了非法经营烟草专卖品的行为；《食盐专营办法》具体规定了要进行定点生产、定点批发以及具体的生产批发企业需要省级部门确定，规制了非法经营食盐的行为。

根据同类解释规则，对其他限制买卖的物品的限制程度也应与对前两者“专营”与“专卖”物品的限制程度相当。但司法实务在具体适用时却并非如此。如司法实践中常常有将危险化学品、药品、农药等作为非法经营罪的处置对象的情形，但是仔细考究《危险化学品安全管理条例》《药品管理法》《农药管理条例》等规定，除了《农药管理条例》中规定了“经营限制使用农药的，还应当配备相应的用药指导和病虫害防治专业技术人员，并按照所在地省、自治区、直辖市人民政府农业主管部门的规定实行定点经营”。并未见其他规定中有类似定点生产经营、产量限制等限制性规定，仅是规定了许可制度。

综上，从专营、专卖的具体规定来看，主要包括对生产经营者、经营地点、经营范围、经营数量、经营对象等的限制。那么,其他限制买卖的物品也应有类似的限制性的表述，若在法律、行政法规中没有限制性规定的，不应成为非法经营罪的规制对象。

辩护人办理非法经营罪案件时，应紧扣《刑法》第二百二十五条“限制买卖物品”的规范本质，运用同类解释规则对“市场秩序”法益进行限缩性辩护。重点论证该罪规制的“市场秩序”必须具有与烟草、食盐专营专卖同等的国家垄断性特征，即存在对经营主体（定点资质）、经营规模（产量配额）、流通环节（计划调拨）等核心要素的刚性管控。通过梳理《烟草专卖法》《食盐专营办法》的立法范式可见，真正的专营制度表现为对生产经营全链条的封闭式管控，而非普通行政许可。辩护人应据此主张：涉案物品所属领域的行政法规若仅设定准入许可（如危险化学品、普通药品管理），缺乏对经营主体数量、产销总量或流通渠道的排他性限制，则其扰乱的市场秩序尚未达到该罪所要求的专营专卖程度，依法不构成非法经营罪。

具体而言：应当援引司法解释对烟草、食盐的判例标准，确立专营专卖需具备“定点生产—配额管理—特许流通”三位一体的限制模式；继而对比涉案物品管理规范（如《农药管理条例》仅对限制使用类农药要求定点经营），强调行政违法性与刑事违法性的本质差异。对于无明确数量管制、渠道垄断或主体排他性规定的领域，辩护人应坚持“法无明文限则不构罪”原则，指出单纯违反普通许可制度的行为可通过行政处罚规制，若未造成与专营专卖相当的秩序破坏后果，则不符合该罪“扰乱市场秩序”的实质要件，避免刑法沦为兜底性管理工具。