陈伟奇律师｜建工领域招投标程序前签订补充协议视为串标

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

目前，我国《招标投标法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》等法律法规规定，涉及大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。

同时还规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的（即串标），中标无效。因为对上述的项目进行强制招标投标,能够起到规范建设工程整体市场、维护社会公共利益的作用。

那么现实中，法院是以何种标准判断双方是否存在串标？承包人与发包人在招投标开始前签订《补充协议》能否视为串标行为呢？

让我们通过解读最高院的判例来对该问题进行解答。相关判例：（2018）最高法民终902号

2013年3月30日，某甲公司作为承包人与作为发包人的某乙公司签订《补充协议》，双方对工程项目概况、工程造价、工期、工程质量标准及工程款的结算等进行了约定。随后某乙公司对案涉项目进行了招投标。

2013年10月30日，某甲公司中标，并与某乙公司签订一份《建设工程施工合同》，施工合同内容与招投标文件一致。合同签订后，某甲公司进场施工。

2015年8月6日，某乙公司与某甲公司签订《终止协议》载明：双方于2013年10月30日签订《建设工程施工合同》及相关补充协议，该工程施工质量符合相关规范要求，某乙公司予以确认，经双方协商同意终止合同。

2016年，某甲公司为讨要工程款，将某乙公司诉至法院，要求其支付工程款并承担违约责任。某乙公司认为，双方于招投标程序前就案涉工程签订《补充协议》，进行实质性的磋商，存在串标行为，应当按照无效合同处理原则，某甲公司只应取得已完工程的折价补偿。

一审法院对于涉案合同是否有效的问题、双方是否存在串标行为作出了认定。一审法院认为，某甲公司与某乙公司签订《补充协议》时间虽在案涉工程项目中标前，但双方签订《建设工程施工合同》时间系在某甲公司中标后，且该两份合同系依据中标的相关内容签订的，不能仅以双方在案涉工程项目招投标前签订了《补充协议》，进而推定双方在招投标中存在串标行为。

最终，一审法院认定《建设工程施工合同》、《补充协议》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

一审判决后，某乙公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院对于案涉《补充协议》、《建设工程施工合同》是否合法有效的问题重新作出认定。

最高人民法院认为，2013年3月30日，某乙公司就案涉工程与某甲公司签订《补充协议》，对工程项目概况、工程造价与取费标准、工期、工程质量标准和保修期以及工程款的支付和结算等进行了约定。

2013年10月21日，某乙公司才向某甲公司发出《中标通知书》，确定某甲公司为案涉工程的中标单位。同年10月30日，某甲公司与某乙公司才签订《建设工程施工合同》。

某乙公司于招投标前与某甲公司签订《补充协议》，并对工程价款等实质性内容作出约定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标无效。因此，某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》无效。

《建设工程施工合同》第六条约定“组成本合同的文件包括：1、双方签订的补充协议......。”《补充协议》属于《建设工程施工合同》的组成部分，在《建设工程施工合同》无效的情况下，《补充协议》亦无效。

从最高人民法院的判决可知，对于发包人与承包人之间是否存在串标行为，不能仅以正式的《建设工程施工合同》的签订时间是否在确定中标之后，来认定双方是否存在串标行为，而应直接审查《补充协议》签订的时间是否早于招投标程序，以及《补充协议》有无对工程价款等实质性内容作出约定。

现实中，许多发包人在与承包人进行串标时，往往将提前确定好的合同内容命名为《补充协议》，并在《建设工程施工合同》中约定《补充协议》是其的组成部分，以此达到规避法律强制性规定的目的。因此，笔者认为，本案中最高人民法院的上述认定，能够对打击串标行为、规范建设工程整体市场、维护社会公共利益起到良好的作用。

陈奇律师工程案例100期之第五十九期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

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