串通投标罪：如何认定违法所得？

串通投标罪：如何认定违法所得？

串通投标罪虽然属于轻罪，最高量刑才三年，但是在实务中呈现高发的态势，原因就在于该行为直接衍生行贿、受贿以及伪造公章等其他犯罪行为，因为涉及数罪的问题，还可能会涉及数罪并罚。

更重要的是，判决追缴的数额实行全覆盖，即除了扣除项目合理费用外，违法支出不扣除，所获的利润也依法追缴。串通投标罪量刑虽轻，但判决导致的严重程度绝不亚于其他任何犯罪。

串通投标罪案发有不少是高压反腐时牵连而来，而且这种危害公平竞争秩序的行为给市场造成了重大的恶劣影响，使招标投标制度受到质疑，广受诟病。

在重大民生工程中，存在串通投标行为，进而会延及到对国家、公民合法利益的重大损害，比如通过串通投标方式中标医疗采购、学生餐饮等项目，直接危及到公民切身利益。

最高人民法院、国家发展改革委联合发布了依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例六则，表明“依法严惩串通投标及其关联犯罪，严厉打击以非法手段排除、限制竞争的行为，持续完善常态化长效化机制”的态度和决心。

对任何行为以犯罪论处，都需要坚持罪刑法定原则，坚持宽严相济的司法政策，最终促进三个效果统一。司法实践中，应当“明确法律适用标准，统一裁判尺度”。

串通投标罪，对串通的认定是关键，包括串通的主体、内容和方式，以及犯意联络等方面。而且尤其需要重视对违法所得的审查。

串通投标罪首先需要明确犯罪主体的范围。串通必然要求两个主体以上，串通投标罪是典型的必要共同犯罪。界定主体是认定犯罪的基础。根据刑法规定，投标人与招标人是本罪的实行犯主体，其他主体介入的，属于本罪的其他共同犯罪主体，包括招标代理机构、出借资质单位、评标委员会成员等。

串通投标罪可以由自然人，也可以由单位犯罪。在招标投标的实务层面，投标活动必然以单位名义进行，此时自然人是否构成犯罪。这个问题首先要解决的是前置法与刑法的区别，招标投标法及实施条例是规范招标投标行为的行政类的规范法，刑法旨在打击犯罪行为。虽然串通投标罪属于行政犯（法定犯），但也要注意区分前置法与刑法的界限，更要掌握刑法要求的犯罪构成要件。

自然人利用单位名义实施的犯罪，不能归类为单位意志的，以自然人犯罪处理，符合刑法规定。如果体现单位意志的，符合单位犯罪的，以单位犯罪处理，同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。

最高人民法院归结了在司法实践中，常见的串通投标罪犯罪主体，主要包括：（1）招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；（2）投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；（3）招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；（4）挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。同时，符合单位犯罪的，参与串通投标的单位主体以单位犯罪处理。

串通投标罪应当具备串通行为，否则不构成本罪。串通要求必然两个主体，刑法第二百二十三条规定，投标人之间、投标人与招标人之间的串通是基本面。围绕着这个基本面参与进来的主体都需要与前述主体进行串通，否则不能认定为串通投标罪。

文义理解，串通投标行为中串通的内容是投标。招标投标活动自招标文件发布开始，至中标通知书发出，当然也包括中标公示、签署合同等后期工作。招标、投标、开标、评标、中标，一环接一环，每一环节都会影响投标结果。因此，串通应当自始至终。

在“被告人李某琼受贿、串通投标案”中，串通自招标公告之前就已经开始。李某琼根据投标人提供的设备参数为其量身定制招标文件，投标人又组织其他单位围标。串通的意思自招标公告之前就已经形成，贯穿完整的招标投标活动。

共同犯罪要求有共同犯罪故意，共同犯罪故意的形成可以在事前共谋，事中共同参与。因此，在招标投标过程中，只要犯意形成就构成了串通条件。串通的主体必然围绕投标人的中标意图展开。缺少投标人的活动不能称之为串通投标罪。

构成串通投标罪，串通内容和方式属于必须审查的。行为人串通目的为了中标，串通内容和方式多种多样。在“被告人李某琼受贿、串通投标案”中，直接将设备参数提前告知招标人，量身定制招标文件。事中的行为包括与其他投标人串通，围标或者陪标，实现目的。广义理解投标活动，包括招标和投标全部活动，是否包括开标后的活动，值得探讨。

常理而言，开标后不存在串通的基础，报价以及其他商务技术内容都已经确定且无法更改，串通也没有必要。但是，招标人介入会让此环节依然存在探讨的必要。招标人参与串通，会直接影响评标委员会的评审活动。在“被告人张某串通投标案”中，作为招标人代表的张某“指使其他评委给武某联系的围标公司打高分，并亲自“协调”有不同意见的评委，评委迫于压力，将评分账户账号及密码交与张某的下属员工。随后，该员工进入评委的评分账户，给围标公司打出最高分，使武某联系的围标公司最终中标。”

招标人明知投标人使用关联公司围标，仍通过引导、干扰、代替评委打分的方式为围标公司谋取高分，使围标公司成功中标。这种行为虽然发生在开标后的评标环节，仍然会认定为串通投标罪。

值得关注的是，串通投标罪必然要求投标人有为谋取中标的串通行为。招标人之所以如此作为，无论出于何种目的，均表现为与投标人有串通。

值得讨论的一点，投标人在开标前接触评标委员会成员，向其送礼谋取高分中标的，构成串通投标罪吗？我们的答案是否定的。原因就是招标人没有参与进来，既不属于投标人之间串通，也不属于投标人与招标人之间的串通，不符合本罪犯罪构成要件。

对于“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”情节，最高人民法院认为“威胁手段一般是指以暴力、胁迫或者其他方式强迫他人参与或者退出串通投标，如恐吓其他投标人、评标专家，使用商业胁迫手段威胁招标人，利用黑恶势力控制招投标活动等。欺骗手段通常是指虚构事实或者隐瞒真相，使招标人或者其他投标人陷入认识错误，从而影响招投标的公平性，如提供虚假材料、隐瞒关键信息等，对于欺骗手段的认定，必须从主客观方面综合判断，欺骗行为必须对招投标结果产生实质性影响。贿赂手段是指通过金钱、财物或者其他利益输送，换取招标人或者评标专家的偏向性支持。”

我们认为，投标人采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的对象应当指向其他投标人和招标人，或者在与招标人串通的情况下对评标专家采取的行为。如果单纯对评标专家实施规定的非法手段，肯定不属于本罪中的串通行为。评标专家作为独立的第三方，意志独立且不参与招标投标具体活动，虽然其评分会影响中标结果，但此时投标文件早已经确定，狭义上讲，投标活动已经结束，不应再以串通投标罪评价此类行为。

串通投标罪辩护从“串通主体”“串通内容、方式”着手。对串通投标罪进行评价应当首先从主体角度审查，投标人必然介入，这个基本要求。在投标人与招标人串通的情形下，必须要求招标人实施了规定的行为。《招标投标法实施条例》第四十一条第二款规定，“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

前述行为均要求招标人基于与投标人串通实施了相关行为。如果没有招标人参与，即便投标人与评标专家串通，也不能被认定为本罪中的串通。原因就在于刑法并未规定与评标专家的串通构成本罪。

《招标投标法实施条例》采取列举与兜底的方式对串通内容和方式进行规定。值得注意的是，在审查时应当注意前置法与刑法的衔接，同时要考虑本罪的犯罪构成要件，坚持刑法的谦抑性，做好行刑衔接。

实践中，存在先施工后招标、陪标、围标以及其他各种涉及串通的情形。就以先施工后招标的情形讲，司法实务中的认识不完全统一，而且每一类案件的细节肯定不相同，必然存在无罪辩护的点。

辽宁省葫芦岛市中级人民法院在谭某某串通投标罪案（（2016）辽14刑终234号刑事判决）中认定，“投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说。”“涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某某在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已。……最终未认定串通投标罪。这也可以表明在犯罪认定时应当审查犯罪构成要件，包括损害国家、集体和公民合法利益，不能认为只要存在违反前置法的行为就认定犯罪。

除了对具体行为审查，确定是否属于犯罪之外，各参与主体的作用也当然需要审查。我们代理的一起串通投标罪、受贿罪案件中，一般参与人员按照从犯处理，对于参与陪标、围标的单位和人员，以及评标专家等均未处理。

共同犯罪除了应当区分主从犯，而且也要审查是否形成共同犯罪故意，是否构成共同犯罪。在犯罪中起次要作用和辅助作用的人员属于从犯，从犯可以从轻减轻或者免除处罚。对于接受负责人安排跑腿，比如盖章、递交文件等劳务性工作的人员，不仅仅是从犯的问题，而且是不应当按照犯罪处理的问题。在该种情形下，是否构成犯罪首先需要审查犯意构成问题，如果员工与负责人根本没有形成共同犯罪故意，肯定不构成犯罪。

就参与陪标、围标或者出借资质的单位而言，应当区别对待，对于以此为业的应当严厉打击。但要区别被欺骗、威胁等非法手段以及其他被动参与的行为。公安部发布的“湖南刘某飞等人涉嫌串通投标案”中，就将专门“利用合作联营的方式取得经营权，非法进行串围标活动，以收取资质费、保证金利息费、出场费的方式从中牟利”的行为作为典型予以处理。

关注对特殊主体的审查认定。除了投标人、招标人之外，参与的主体包括陪标围标者、招标代理机构、评标专家等。此类主体是否构成犯罪需要结合案件事实，其中比较危险的是招标代理机构，投标人往往会通过招标代理机构向招标人、评标专家等联络串通。招标代理机构作为投标人的代表与评标专家沟通，谋取高分，或者称之为与投标人串通后向评标专家送礼谋取高分的，个人意见是不符合本罪的犯罪构成，不构成本罪。

如果通过招标代理机构与招标人串通的，串通的起意者投标人通过招标代理机构与招标人建立犯意联络，具备犯罪基础条件。如果招标人最终参与串通投标，三方主体均构成串通投标罪。如果招标人没有参与串通的，招标代理机构通过与其他投标人串通的，也会涉及本罪。除此之外，凡是只与投标人或者招标人一方单独串通的，在认定犯罪时就应当十分慎重。

但值得注意的是，串通主体审查只是形式审查，认定犯罪需要实质审查。如果投标人联合招标代理机构通过架空招标人的方式串标的，也同样入罪。比如在公布的典型案例“被告人袁某、赵某串通投标、行受贿案”中，投标人与招标代理机构通过“拆分售卖标段”的方式，在投标过程中由招标代理机构事先审核投标书，协商多家投标公司的标书内容，内定投标人中标。法院认定，投标人与招标代理人相互串通，通过贿赂、买卖等非法手段谋求意向中标人中标，严重扰乱市场公平竞争秩序，损害了国家、集体和公民的合法权益，情节严重，均构成串通投标罪。

违法所得数额务必重视。违法所得不仅直接关乎量刑，更重要的是面临被追缴的问题。因为串通投标罪本身不是重罪，实务中一般在一年到两年之间，而且也有不少缓刑的情况。但是，对违法所得的追缴会直接导致被告人陷入重大的经济困难，人财两空。

我们代理的一起串通投标罪案件中，在二审介入时发现一审判决认定的违法所得数额与客观实际严重不符。将本应当扣除的成本，包括税费等支出均计入违法所得，导致出现畸高的追缴数额。

最高人民法院认为，“司法实践中，下列支出不应扣除，而应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收：（1）投标人不具备投标资质，为实施串通投标犯罪而挂靠其他企业产生的挂靠费；（2）投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费；（3）投标人为实施串通投标犯罪给予其他参与投标公司的好处费；（4）串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。另外，行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。”

同时，认定违法所得应当“结合‘不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益’的原理分析，所有通过实施犯罪的获利都应予以没收。具体到本罪中，系指行为人串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用（为实施串通投标犯罪而支出的费用不应扣除）后剩余的数额。”

因此，在审查违法所得时应当将为实施项目的合理支出计算清楚，切忌遗漏，包括以时间为节点、支出项目内容为审查重点展开。