通过持牌机构换汇，仍构成非法经营罪？关键在于这两点！

作者：吴单，广东广强律师事务所

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根据央行《个人外汇管理办法》第30条，境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。

另，国务院《外汇管理条例》第53条，非金融机构经营结汇、售汇业务，应当由国务院外汇管理部门批准，具体管理办法由国务院外汇管理部门另行制定。

这里的“依法取得相应业务资格的境内金融机构”“由国务院外汇管理部门批准的非金融机构”，即持牌换汇机构，目前包括国内五大银行、个人本外币兑换特许机构、外币兑换代理点、外币兑换机等。

在外汇类刑事司法的语境下，“持牌换汇机构”，即“国家规定的外汇交易场所”。

换言之，我国企业或个人的结汇和购汇业务只能在上述持牌机构办理，否则构成“非法买卖外汇”，情节严重的，以非法经营罪论处。

那么，是不是只要通过持牌机构换汇，就不存在法律风险，也不可能构成非法经营罪了？

02

先来看一个实务案例（2017浙04刑终46号），

被告人朱某新系Y进出口公司法定代表人，其兄朱某培在外国经商，后二人合谋开展私下换汇业务。根据朱某培的指使，朱某新通过Y公司的离岸账户将美元、卢布等外汇转至其他境外账户，再利用个人境内账户接收人民币。在这个过程中，朱某新还与某个人本外币兑换特许机构M公司合作进行购汇、结汇。

案发期间，朱某新累计换汇人民币6亿余元、美金325万元。

对此，朱某新辩称通过Y公司的转款系借款或经他人指使的性质不明的转款，不宜认定为非法换汇数额；通过M公司换汇数额系合法购汇、结汇，也不属于非法换汇。

经查，法院认为朱某新的辩解不成立：

本案虽没有境外人员朱某培的交代和境外账户的流水记录，但根据Y公司员工的证言及境内账户的流水明细，可以印证Y公司的转款系非法外汇交易。即使M公司具有个人本外币兑换资格，但M公司与朱某新以转账方式进行大额美金兑换，不符合国家关于个人本外币兑换特许业务的规定，属于非法买卖外汇。

因此，朱某新的行为属于违反国家外汇管理制度，在规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，构成非法经营罪。

03

这个案例至少给出了两个启示：

一，持牌不代表一定合法，在经济犯罪案件中，穿透式审查原则贯穿始终。

穿透式审查，也称实质性审查，指透过表面的涉案事实去查清当事人行为背后的动机和意图。

理论上，持牌换汇机构依法可为个人办理兑入（售汇）、兑出（购汇）、兑回（售汇或购汇后回退）等业务，但这项特许资格也需要予以严格监管，以避免出现“超范围经营”的情况。

本案中，朱某新虽然通过持牌机构进行换汇，没有绕开国家规定的交易场所，形式上合规，但其换汇方式是大额转账，而非现场实名交易，也未履行身份核验和备案手续，实质上仍系逃避外汇监管，可以认定为非法买卖外汇。

实际上，对于持牌换汇机构违反规定办理结汇、售汇业务的情形，《外汇管理条例》第47~49条也给出相应的处罚措施。

二，非法买卖外汇案件中，实务办案允许一定程度的推定。

在外汇类案件中，境内账户之间的资金往来，有可能是交易、借款或周转，也有可能是外汇“对敲”，如何准确定性？

办案机关往往会申请调取境外账户流水、外汇结算凭证等境外证据予以印证，但刑事诉讼涉境外证据的取证，需要相对繁琐的流程和手续，还不一定能调取成功。

所以，实务中如果无法调取境外证据，办案机关也可以进一步收集证人证言、聊天记录等证据，以判断境内账户流水的性质。如果上述证据之间足以印证境内账户的某些流水与境外账户相对应，则可以推定为跨境对敲型非法买卖外汇，进而可能追究刑事责任。