劳务派遣属于灵活用工，可以随意退回？

「问题的提出」

劳务派遣属于灵活用工，可以随意退回？

「法律解答」

一般情况下，不能。

劳务派遣既不是临时工也不是灵活用工，属于内行看门道、外行被割韭菜的一个法律关系。

劳务派遣工不是临时工，现在法律上并没有临时工这个概念。

关于临时工，最高院民一庭已明确表态。

“临时工”是形成于《劳动法》颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。《劳动法》颁布实施后，原劳动部办公万《对（关于临时工等问题的请示＞的复函》（劳办发〔1996〕238号）明确，《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。[1]

不论是《劳动合同法》还是《劳务派遣暂行规定》均多次强调对劳务派遣工必须同工同酬、提供与岗位相关的福利待遇。随着工资总额组成范围越来越广，用工单位通过「专属福利」「隐性福利」方式对劳务派遣工区别对待的空间也越来越小，而且经济形势不好的情况下，这些专属福利正在被剥去，所剩无几。

劳务派遣更不是说退就退的灵活用工。

对于用工单位退工的条件的规定与用人单位辞退劳动者条件相比基本一致，只有在退工条件的限制方面比用人单位辞退员工稍宽。而且，实践中普遍认为，不允许用工单位与派遣单位约定超出法定范围的任意退工权。

《劳务派遣暂行规定》第十二条　有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位： 　　（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的； 　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； 　　（三）劳务派遣协议期满终止的。 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

而且即便用工单位退回了，劳务派遣单位也不能随意解除劳动合同，需要暂时把劳动者「养」着，或再行派遣，否则就有承担违法解除劳动合同的法律风险。

劳动者遇到被随意退回的情况可以分三步走：

第一，要求用工单位与用人单位，即实际工作的公司与签订合同的公司，出具一份书面的、写明具体退回理由的《退回通知书》。倘若双方拒不出具，可以通过OA聊天、电子邮件、微信聊天等方式固定证据。说得通俗点，你要退回我得说出一个法律依据或理由来说服我。

第二，初步分析该依据或理由是否合法。这里给网友标注上重点，具体含义是指可以对照《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》有关退回的情形分析公司所做的决定是否侵害了自己的合法权益。

如开篇所述，劳务派遣的特性决定了非专业人士参与都容易出错更何况是劳动者，倘若有专业人士参与的情况下，劳动者可能已踩坑，有些劳务派遣退回情形可以通过事前约定的方式得以实现，将劳动者“灵活”了。

第三，明确诉请，被退回后该怎么办：1）请求恢复劳动关系；2）主张违法解除的赔偿金；向谁主张该如何主张这两项诉请中的一项：1）假外包真派遣的责任承担；2）用人单位自我派遣的责任承担；3）混同用工的责任承担；

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零言法语

作者：王之焰，律师

上海国狮律师事务所

法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。

具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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