第六巡回法庭：关于审理民商事案件55个裁判观点

最高人民法院第六巡回法庭

关于审理民商事案件55个裁判观点

目 录

第一部分 建设工程纠纷

第二部分 公司及破产清算纠纷

第三部分 合同纠纷

第四部分 担保纠纷

第五部分 民刑交叉纠纷

第六部分 执行异议之诉

第七部分 诉讼程序

第一部分 建设工程纠纷

01、《建工司法解释（一）》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？

以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。

工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释（一）》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释（一）》第15条主张权利。

如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。

02、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？

在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。

在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。

发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。

03、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？

建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

04、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？

根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。

关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。

05、建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托鉴定范围、鉴定期限？

人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作，应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）相关规定，认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的，依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出书面申请，由人民法院根据具体情况决定是否延长。

06、建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项？如何采信和认定鉴定意见？

建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定，二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料（包括补充材料）,不得作为鉴定材料。

对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见，属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。

07、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？

工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。

08、关于工程价款的结算，仅完成部分工程量能否依据建设工程合同约定的计价标准或计价方法结算工程款？

建设工程合同约定了工程价款的计价方法或者计价标准，但承包人仅完成部分工程量且已完成部分的工程质量合格，除非当事人明确约定该计价方法或标准只适用于全部工程完工的情形，承包人主张依据合同约定的计价方法或者标准计取已完工程的工程价款或者相关费用的，人民法院应当予以支持。如果当事人之间在仅完成部分工程量的情况下，无法就已完成部分工程价款的计价标准或计价方法达成一致，诉讼中可由主张权利一方通过申请委托鉴定的方式予以解决。

09、建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握？

建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定。

10、委托代建关系的付款责任主体如何确定？

采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。

委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。

11、审判实践中，如何把握建设工程价款优先受偿权的权利行使主体、权利的保护范围以及权利的行使条件和方式等？

Ⅰ、关于建设工程价款优先受偿权的主体。

因建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质，因此不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释（一）》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但应当注意，《建工司法解释（一）》第43条、第44条规定实际施工人可以向发包人主张支付工程价款，或者以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内。承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。

Ⅱ、关于建设工程价款优先受偿权的范围。

根据《建工司法解释（一）》第40条的规定，承包人的建设工程价款优先受偿范围包括直接费用以及包括企业管理费、利润、规费、税金等间接费用在内的全部建设工程价款，但不包括建设工程价款的利息以及因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等。依照《建工司法解释（一）》第40条第1款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围。对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。

Ⅲ、关于建设工程价款优先受偿权的行使条件和方式。

根据《建工司法解释（一）》第41条的规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付结算工程价款之日起算。发包人应当给付结算工程价款之日，根据《建工司法解释（一）》第27条规定确定。建设工程施工合同是否有效，一般不影响工程价款优先受偿权；建设工程价款优先受偿权不因建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，承包人仍有权依法就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但法律、司法解释另有规定的除外；承包人行使建设工程价款优先受偿权，不以工程竣工并交付为前提，无论工程是否完工，工程质量合格的，承包人可以主张优先受偿权；根据《民法典》第807条规定的“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程一般包括：违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑，法律禁止抵押的不动产，非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施及不宜单独折价拍卖的分部、分项工程等根据《民法典》第807条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权，既可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式，也可以通过直接向发包人主张权利的方式；直接向发包人主张权利的，承包人对此负有举证证明责任；以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院可予以判决确认。

12、实际施工人的类型包括哪些？与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包括哪些常见的法律适用问题？

一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。

审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。

《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人既有权要求发包人支付欠付工程款，也有权主张欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实际施工人的工程款。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。

层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。

第二部分 公司及破产清算纠纷

13、股权转让人隐瞒目标公司债务与受让人签订股权转让合同的，应承担何种民事责任？

根据相关司法解释规定，公司股东转让股权与他人签订的股权转让合同，应受《公司法》和《民法典》合同编的有关规定调整。

股权转让合同中对于目标公司的债务情况有约定，股权转让人隐瞒目标公司债务情况与受让人签订股权转让合同的，应按照股权转让合同的约定承担违约责任。

如果股权转让合同中对于目标公司的债务情况没有约定的，根据《民法典》第500条第2项规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

《民法典》该条规定的赔偿责任，即为民法理论上的缔约过失责任。股权转让合同的标的物为相关公司的股权，股权本身如无权利负担且可以依法转让，则无从谈起存在标的物瑕疵的问题。因此，上述情形符合缔约过失责任的构成要件，转让方应向受让方承担的民事责任属于缔约过失责任。

14、公司股东会决议解除董事职务，被解除职务的董事可否起诉主张公司决议无效？被解除职务的董事因赔偿问题与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应如何处理？

公司与董事之间为委托关系，不属于劳动关系，依据股东会的选任决议和董事的同意任职而成立委托合同，因此合同双方均有任意解除权。

无论董事任期是否届满，公司可以随时解除董事职务而无须说明理由；董事在任期内也可以随时辞任。但公司只有作出有效的公司决议，才能解除董事职务。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）》第3条第1款规定，董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

依据该款规定，如果董事对股东会或者股东大会作出的解除其职务的公司决议效力不持异议，但认为解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。但是，被解除职务的董事属于解除其职务的公司决议的直接利害关系人，如果其认为该公司决议属于不成立或者无效的情形，依照公司法以及有关司法解释规定向人民法院起诉请求确认公司决议无效或者不成立的，人民法院应当受理并就公司决议是否成立或者有效作出裁判。

根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）》第3条第2款规定，董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。

15、公司决议免除法定代表人职务或者法定代表人辞任后，公司怠于办理法定代表人变更登记手续的，原法定代表人是否有权诉请公司办理变更登记？

公司法定代表人为公司机关，属于公司应当办理工商登记的事项。公司法多个条文规定了公司登记制度，其中《公司法》第13条规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

公司决议免除法定代表人职务或者法定代表人辞任后，公司不能因为未确定新的法定代表人而怠于办理法定代表人变更登记手续。

法定代表人起诉请求公司办理法定代表人变更登记的，人民法院应予受理，在根据查明的案件事实认定变更登记请求成立时，应当依法判决公司履行变更登记之义务。

16、司法实践中应如何理解和把握有关揭开公司面纱或者穿透性审查的诉讼？

公司人格独立、股东承担有限责任是公司法最为重要的基本原则，维持公司法人独立地位是公司法的主要价值取向。

公司法领域的有关纠纷案件，揭开公司面纱或者穿透性审查应当作为一项例外，只有在公司独立人格和股东有限责任原则被严重滥用，并且严重损害公司债权人利益，通过其他途径不能使债权人的合法权益获得救济时，才能为保护债权人利益而例外地适用。

因此，在否认公司的独立人格时，应持慎重、审慎的态度，并且该项针对同一公司人格独立的否认，不能在有关该公司的另案诉讼中作为已经被生效判决认定的事实。

17、破产管理人未经债权人会议决议处分破产财产是否必然违反勤勉义务？

《企业破产法》对破产管理人的勤勉义务作了明确的规定，其第23条第1款规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。第27条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。第130条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

破产管理人未能实现担保财产的变现，经担保权人同意决定以担保物抵偿，未受偿之债权作为普通债权参与破产清算，该担保权之债权人认为破产管理人未履行忠实勤勉义务，向人民法院起诉请求破产管理人承担赔偿责任的，人民法院应把握如下审理思路：

第一，勤勉义务的核心内容是合理注意义务，与管理人承担的职责紧密相连；忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。

第二，应当充分审查破产管理人在保管、评估、拍卖、变现、移交破产财产等各环节的行为，并综合评判。

例如，管理人是否谨慎接管债务人移交的担保财产，是否在符合担保财产特性的环境下保管该财产并及时对发现的仓储条件问题进行修缮和维护，是否审慎选择、委托提供审计、评估等相关服务的专业人士或机构，是否对债务人财产的评估持公允和中立的态度，是否依照法定程序拍卖、处置担保财产，是否在职责范围内尽可能实现财产变现，制订以实物优先偿还担保债权方案，是否符合债权人利益，是否谨慎行使分配权，是否依法向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息并留存相关记录，是否及时向债权人移交担保财产、程序是否规范等。

第三，参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝，破产管理人在保障债权人的优先受偿权的过程中处置担保财产，不以债权人会议作出决议为必经程序。

这固然是判断破产管理人是否尽到勤勉义务的一个反向参考依据，也表明了破产管理人对特定破产事务享有一定程度的自由处置权利。

18、债权人对破产费用有异议的，能否向人民法院提起民事诉讼？

破产程序属于特别程序，有别于一般的民事诉讼程序。要求债权人支付评估费、审计费、管理人报酬，系受理破产案件的人民法院的确认事项，由破产管理人执行。

对于人民法院在破产程序中已认定的这类事项，破产法并未赋予债权人通过提起民事诉讼获得救济的权利，债权人就此争议提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

19、破产程序中债权人行使知情权被破产管理人拒绝的，能否向人民法院提起民事诉讼？

如果破产管理人未能积极配合债权人查阅相关资料、行使知情权，债权人提起知情权诉讼的，人民法院不予受理，并告知债权人可根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（三）》第10条第1款规定，向受理破产案件的人民法院请求作出决定。人民法院应当按照前述规定在5日内作出是否予以准许的决定，以此保障债权人在破产程序中依法行使知情权。

20、《强制清算会议纪要》第13条中规定了“对上述异议事项已有生效法律文书予以确认，以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外”的例外情形，在此情形下，是否仍需要满足申请人具备申请资格和公司发生解散事由两个条件，人民法院才能受理申请人关于公司清算的申请？能否将申请强制清算的主体扩大适用至其他利害关系人？对于利害关系人的认定是否需要生效法律文书予以确认？

《强制清算会议纪要》第13条规定，被申请人就申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理。申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。但对上述异议事项已有生效法律文书予以确认，以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外。

根据该条规定，申请公司清算应当同时满足两个条件，即申请人具备申请资格和发生公司解散事由。被申请人对上述两个条件中的任何一个提出异议的，人民法院对清算申请均不予受理。该条但书规定的“以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据”，应理解为仅指被申请人就是否发生解散事由提出异议的情形。

《强制清算会议纪要》之所以规定对上述两个异议原则上以另诉的方式解决，在此之前不予受理其强制清算申请，主要是出于以下考量：

首先，依照公司法规定，强制清算申请的提出不代表强制清算程序的启动，强制清算程序的启动以人民法院受理强制清算申请为标志。

在受理强制清算申请之前，人民法院对实体纠纷进行裁判没有法律依据。同时，债权和股权的成立与否关系到债权人、股东的权利存在与否，应当慎重处理，必须通过严格的程序保障结果的公正，只有适用诉讼程序才能达到这一目标。

其次，强制清算案件属于非讼案件，强制清算主要是一种程序制度，适用特别程序。依照特别程序审理的案件，不是解决民事权利义务争议，而是确认某种法律事实是否存在，确认某种权利的实际状况。因此，强制清算程序不应当具有解决实体纠纷的功能。

最后，在申请人的债权或者股权尚不确定的情况下，申请人的申请资格处于存疑状态，无权行使强制清算的申请权。如果赋予存疑债权或者存疑股权的权利人完全申请权，将导致异议权落空、权利被滥用和权利保护失衡等严重后果。

2021年1月施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》第7条以及《民法典》第70条将申请强制清算的主体扩大至其他利害关系人，因这一规定更有利于敦促符合清算条件的公司及时进行清算，以免因公司未及时清算造成他人损害，故宜将《强制清算会议纪要》中的申请强制清算的主体扩大至利害关系人。

然而，申请强制清算的主体扩大至利害关系人，并未改变上述《强制清算会议纪要》所确立的申请资格另案确认的原则。

申请人是否属于利害关系人仍需要通过诉讼程序予以确认，即应当在提出强制清算申请之前明确其利害关系人身份，故被申请人对其利害关系人身份提出异议时，除有生效法律文书能够证明其利害关系人身份外，人民法院应当告知其另行诉讼或者通过其他途径确认其申请人身份后再行申请强制清算，其坚持申请的，应当裁定不予受理。

第三部分 合同纠纷

21、商品房买卖合同签订时出卖人未取得商品房预售许可证明，买受人能够举证证明出卖人办理商品房预售许可证明已无现实困难和法律障碍，但出卖人怠于办理的，该商品房买卖合同是否有效？

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为了维护房地产交易市场秩序，保护购房者合法权益，在第2条规定了出卖人在签订商品房预售合同前应取得商品房预售许可证。根据该条规定，在起诉前出卖人仍未办理商品房预售许可证明的，当事人主张商品房预售合同有效，人民法院不予支持。但是，买受人能够举证证明出卖人办理商品房预售许可证明已无现实困难和法律障碍，出卖人怠于办证的，可以认定该商品房买卖合同有效。

买受人接受商品房后，又以房屋不符合约定交楼条件为由，主张出卖人构成违约要求解除合同返还已付购房款的，除买受人能够举证证明该商品房存在严重质量问题影响正常居住使用或存在权利瑕疵影响办理产权证书等情形以外，人民法院一般不予支持。买受人能够举证证明出卖人交付商品房违反合同约定或者法律、法规规定给其造成损失要求赔偿的，人民法院应予支持。

22、以交付银行承兑汇票为出借资金履行方式的民间借贷合同的效力应如何认定？

从金融借款法律关系看，票据贷款属于担保贷款的一种，付款人银行是否承兑、付款或者保付，取决于出票人是否向银行提供足够资金。从票据法律关系来看，出票人的出票行为对于作为付款人的银行并无拘束力。付款人银行是否承担付款义务，取决于该银行对于向其提出的承兑提示是否予以承兑。收款人向银行提示承兑或者提示付款时，如果出票人在付款人银行的存款账户内资金不足，付款人银行可以拒绝承兑，不再承担付款义务，此时应由出票人向收款人承担赔偿义务。因此，应当认定以交付银行承兑汇票的方式出借款项的民间借贷合同有效。

如果出借方以非法转贷为目的，与金融机构恶意串通以交付银行承兑汇票方式发放民间借贷出借资金，构成了《民间借贷司法解释》第13条第1项规定的“套取金融机构贷款转贷”情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

23、人民法院在审理合同纠纷案件中，如何判断“强制性规定”的性质？如何判断违反规章的合同效力？

《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。识别强制性规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，应当根据该强制性规定的规范目的加以判断。《民商审判会议纪要》第30条明确，要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。一般来说，涉及禁止买卖的交易标的、场外配资等违反特许经营、违反《招标投标法》等竞争性缔约方式损害公平竞争等情形，应当认定为违反效力性强制性规定。

关于违反行政规章对合同效力的影响，因规章不属于法律、行政法规，故违反规章原则上不影响合同效力。但违反规章同时构成违背公序良俗的，如破坏金融安全、市场秩序、国家宏观政策等，应认定合同无效。考察违反规章的合同是否构成违背公序良俗，可重点考量规章规范的目的、对象、行为以及规章的监管强度、违反规章的社会影响等因素。法院因此作出否定合同效力的认定的，不得援引规章条文作为裁判的依据，应以《民法典》第153条第2款作为认定合同无效的法律依据，并在裁判文书中进行充分说理，充分论证案涉合同违反了公序良俗，在说理时可以援引该规章条文进行论理。

24、《民法典》第533条规定了情势变更制度，如何理解不可抗力与情势变更二者之间的关系？合同纠纷案件中如何把握情势变更原则的适用？

《民法典》总则编第180条规定了不可抗力制度，合同编第533条规定了情势变更制度，与原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条相比，有了很大变化。不可抗力作为一项法律事实时，有可能产生多项法律后果，涉及免责事由、合同法定解除、情势变更、诉讼时效、风险负担等相关制度。（1）如果因不可抗力事件导致一方出现不能履行民事义务的情形，要不要承担民事责任，需结合《民法典》第180条和第590条来理解和把握。（2）根据《民法典》第563条第1款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人享有法定解除权。当事人以合同目的不能实现为由主张解除合同的，应结合交易背景、合同性质、合同条款的约定及实际履行情况等予以综合分析，特别需要正确判断不可抗力事实与合同履行不能之间是否存在因果关系。（3）根据《民法典》第533条规定，如果在合同成立后，因不可抗力引起合同的基础条件发生重大变化，受不利影响的当事人可以主张适用情势变更制度变更或者解除合同。在这里，不可抗力事实只是导致情势变更事实发生的原因事实，并非不可抗力事实直接影响合同义务的履行，这是正确区分适用不可抗力制度还是情势变更制度的关键。（4）根据《民法典》第188条第2款、第194条第1款第1项规定，因不可抗力导致当事人的请求权无法及时行使，适用诉讼时效期间中止和延长的规定。

不可抗力作为法律事实，一般表现为自然事件，如地震、水灾、旱灾、暴风雪、疫情等，也包括少量社会异常状态，如战争、暴乱、军事封锁等。当然，一般也允许当事人在合同中对不可抗力事实的范围作出约定。如前所述，在不可抗力制度与情势变更制度的适用关系上，不可抗力作为法律事实，在符合法律规定条件下有可能构成适用情势变更的原因事实或者条件。比如，2020年年初暴发的新冠肺炎疫情，作为突发公共卫生事件，可以认定为不可抗力事实。如果因为疫情导致合同履行的条件发生重大变化，如因防疫隔离、关停、人员限制流动等影响合同正常履行（如旅游合同、租赁合同等）,若继续履行合同对于当事人一方权利而言明显不公平，或者合同目的已经无法实现，当事人主张适用情势变更的，人民法院应当根据案件的基本事实作出认定。

根据《民法典》第533条规定，“情势变更”中的“情势”应限于合同的基础条件，也就是对于实现合同目的、保证合同双方利益平衡具有重大影响的事项；“情势变更”中的“变更”应限于合同基础条件的变更达到了继续履行合同对一方当事人明显不公平的程度，如果仅是一般影响程度的变更，则不能适用情势变更制度。还要注意，合同的基础条件的重大变化应该发生在合同成立以后，如果在合同成立之前就已存在，仅是当事人不知道的，也不能适用情势变更制度，但可以适用重大误解制度由当事人申请撤销合同。依《民法典》规定，发生情势变更一方主张变更或者解除合同，双方当事人负有重新协商的义务，在程序上应当首先由受不利影响的当事人与对方进行重新协商。重新协商既可以在起诉前进行，也可以在诉讼过程中由人民法院确定合理期限进行。在合理期限内协商不成，或者另一方明确拒绝协商的，为尽快让当事人从不利的合同束缚中解脱，应当允许任何一方当事人请求人民法院变更或解除合同。

25、双务合同中，原告起诉请求继续履行，经法院审理查明合同已无继续履行的可能时，应如何处理？

《民法典》第580条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但法律上或者事实上不能履行或者债务的标的不适于强制执行或者履行费用过高的除外。合同已无继续履行的可能性，即属于上述情形。因上述情形不能实现合同目的，当事人请求继续履行的，人民法院应当向其释明，告知其变更诉讼请求，或者就合同能否继续履行以及是否请求终止（或者解除）合同征求对方当事人意见。经过人民法院释明，原告一方变更诉讼请求要求终止（或者解除）合同，或者合同对方反诉请求终止（或者解除）合同的，人民法院可以根据当事人的主张并结合案件事实确认合同终止（或者解除）。如果当事人坚持请求继续履行的，或者虽然表示合同目的不能实现但不主张终止（或者解除）的，人民法院应判决驳回其诉讼请求。但应当注意，当事人可以在被驳回诉讼请求后，另行起诉请求终止（或者解除）合同，人民法院不能认为构成重复诉讼而不予受理。

26、约定的解除权行使期限届满，合同陷入僵局应如何救济？

《民法典》第564条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。解除权属于形成权，解除权行使期限属于除斥期间，不适用中止、中断或延长。解除权的行使方式，既包括通知的方式，也包括提起诉讼或申请仲裁的方式。如果守约方未在法定或约定的期限内行使，该解除权消灭。但守约方可以通过提起诉讼要求合同对方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失来追究对方的违约责任。如果合同符合《民法典》第580条第1款所规定的三种不能请求履行的情形的，人民法院可以根据该条规定处理。

27、约定违约金过高，但在当事人未到庭等缺席判决的情况下，法院应否主动调整？违约金应当计付至判决生效之日还是实际清偿之日？

守约方提起诉讼要求支付约定违约金，违约方未出庭应诉缺席判决的，人民法院应当兼顾合同自由与合同正义，根据能够查明的案件事实，经审查认为合同约定的违约金标准过高的，可以予以适当调整。

当事人之间约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即使人民法院就当事人之间的纠纷作出生效裁判，如果违约事实仍然存在，那么按照约定方法计算的损失赔偿额就可以继续计算，因此违约金应当计付至实际清偿之日。另外，如果当事人在合同中约定了违约金条款，但在合同履行过程中以新的协议明确约定变更或者取消先前关于违约金的约定，那么应当依据新的协议约定进行裁判。

第四部分 担保纠纷

28、合同约定反担保人提供担保的保证期间与保证人提供担保的保证期间相同的，反担保保证期间应如何计算？

《民法典》第689条规定，保证人可以要求债务人提供反担保。反担保是为保障主债务的担保人承担担保责任后追偿权的实现而设定的担保，反担保应当适用担保的相关规定。如果合同约定的反担保的保证期间与其所担保的保证人的保证期间相同，根据《民法典》第692条第2款的规定，视为对反担保的保证期间没有约定，应适用法定保证期间，为主债务即保证人保证责任履行期间届满之日起6个月。

29、未经反担保人同意，保证人与债权人协商对主债务及保证期限进行展期，其效力是否及于反担保人？

《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任：加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。根据上述规定，在未征得反担保人同意的情况下，主债务人与保证人关于主债权的履行期限和保证人的保证期限进行展期的约定，对反担保人不发生法律效力，反担保人仍应按照原约定的反担保保证期间对保证人承担保证责任。

30、分公司以其名下不动产对外提供担保的效力应如何认定？

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害公司股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。公司对外拍保行为不属于法定代表人的代表权限，法定代表人无权单独代表公司作出决定，应以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。该条规定虽然并未直接将分公司对外担保列入限制范围，但分公司作为公司的内设机构，其对外民事行为的法律后果依法应当由公司承担，分公司以其名下财产对外担保，实为公司对外担保，应受《公司法》第16条规定的限制。因此，分公司以自己名下房产对外提供扫保时需要公司的决议。如果分公司以自己名义对外设定担保未经公司股东（大）会或者董事会决议的，依照《民法典担保制度司法解释》第11条第1款规定，担保权利人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

31、前一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保；此后债务人又以该担保物为自己的后一债务提供担保。第三人就前一债权承担了担保责任或者赔偿责任后，能否主张优先于后一债权的担保权人就债务人提供的担保物行使担保物权？

《民法典担保制度司法解释》第18条规定了承担了担保责任或者赔偿责任的第三人的代位清偿权，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。担保人就前一债权承担担保责任或者赔偿责任后，在不损害前一债权人合法权益的情况下，取得前一债权人地位，其有权就债务人提供的抵押物行使抵押权。依照《民法典》第414条等规定，成立在先的抵押权应当优先于成立在后的抵押权，故原则上担保人享有优先于后一债权的抵押权人的权利。

32、《民法典》实施前成立的保证合同未约定保证方式，在《民法典》生效之后起诉，应认定为一般保证还是连带责任保证？

关于保证合同未约定保证方式应如何认定的问题，原《担保法》第19条和《民法典》第686条均有规定，且规定不同。《民法典时间效力司法解释》第1条第2款规定："民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。"第3款规定："民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。"认定保证方式所依据的法律事实，即为保证合同的成立之事实，在保证关系确立时即已发生，不属于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后"的情形。《民法典》实施前成立的保证合同，当事人在《民法典》生效之后起诉主张保证责任的，人民法院应当依据原《担保法》的规定认定保证责任方式，而不能适用《民法典》规定。如此处理，保证人按照连带责任保证承担保证责任，并未背离保证人的合理预期，也没有减损保证人的合法利益。

33、《民法典》施行前订立的保证合同，没有约定主债务履行期限，保证期限约定不明的，保证期间从什么时候开始起算？

《民法典时间效力司法解释》第27条规定，《民法典》施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至《民法典》施行之日不满2年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起2年的，人民法院依法予以支持；当事人对保证期间没有约定，主债务履行期限届满至《民法典》施行之日不满6个月，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月的，人民法院依法予以支持。如果《民法典》施行前订立的保证合同，在《民法典》施行后提起保证责任诉讼，保证合同既没有约定主债务的履行期限，也没有约定保证期间，债权人依法可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时履行，主债务人履行期间一旦确定，即为届满，如果给债务人履行准备期的，则以准备期届满时届满，此时应当计算保证期间。保证合同对保证期间约定不明，依原《担保法司法解释》第32条规定保证期间为2年，依《民法典》第692条规定为6个月，对于保证期间起算在《民法典》之前，届满之日在《民法典》之后的则有法律适用之选择必要。如果主债务履行期限届满日在《民法典》施行之前，依原《担保法司法解释》计算的保证期间为2年，则该保证期间事实会延续至《民法典》施行之后，根据《民法典时间效力司法解释》第1条第3款规定，结合该解释第27条即属“司法解释另有规定”的除外情形、保证期间的计算不适用《民法典》的规定，应继续按照原《担保法司法解释》规定的2年计算。如果主债务的履行期间跨《民法典》施行前后，保证期间的起算点在《民法典》施行之后，依《民法典时间效力司法解释》第1条第3款规定，对保证期间未约定或者约定不明的，统一应当适用《民法典》第692条规定确定为6个月。简单来说，保证期间在《民法典》施行前开始起算的，继续按照原来的规定执行，不因保证期间跨《民法典》前后而受影响。对《民法典时间效力司法解释》第27条规定，如果主债务的履行期间跨《民法典》前后的，保证期间应当适用《民法典》第692条规定，无论未约定还是约定不明，均为6个月。

34、主合同无效导致担保合同无效，担保人过错应该如何认定？主合同有效担保合同无效，担保人过错应该如何认定？

主合同无效导致担保合同无效，担保人过错在司法实践中主要表现在担保人明知主合同无效仍然提供担保，或者担保人促成主合同的签订，以及担保人对主合同无效未尽必要的审查义务等。主合同有效担保合同无效，担保人过错一般体现在担保人违背了法律、司法解释关于担保合同效力的强制性规定。

35、公司法定代表人未经公司股东会决议，以公司名义为他人之间的债权债务关系提供承诺性文件的，应当如何判断该承诺性文件的性质？公司是否以及如何承担民事责任？

根据《民法典担保制度司法解释》第36条规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等作为增信措施，具有提供担保的意思表示，人民法院应当依照保证的有关规定处理；第三人提供的承诺性文件具有债务加入或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。公司法定代表人以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力以及公司是否以及如何承担民事责任等问题时，可以参照关于公司为他人提供担保的有关规定处理。

第五部分 民刑交叉纠纷

36、如何把握办理民刑交叉案件的思路和原则？

民事诉讼与刑事诉讼在基本原则、程序构造、证据规则等方面均有不同之处，司法实践中民事案件与刑事案件在主体、事实等方面可能存在完全重合或者部分重合，导致案件的民事、刑事部分在程序处理、实体责任承担等方面相互交织、影响，就是所谓的民刑交叉案件。人民法院关于民刑交叉问题的司法解释或规范性文件，例如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《民间借贷司法解释》《民商审判会议纪要》等，对办理民刑交叉案件提供了基本裁判依据。

办理民刑交叉案件的基本思路是按照案涉事实的同一性程度，进行区分认定和处理。对于因同一事实、相同当事人同时涉及刑事、民事责任，如因刑事犯罪行为侵犯受害人人身权利、财产权利，以及受害人对刑事程序中依法应予追缴、责令退赔的财产享有合法民事权益的，为“竞合型”民刑交叉案件，一般应当遵循“先刑后民”的处理原则，在刑事程序中合并处理，民事权利救济可通过刑事附带民事诉讼或追赃、退赔等方式获得实现。当事人单独提起民事诉讼的，人民法院一般不予受理，应告知受害人或者利害关系人可在刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼，同时将涉嫌刑事犯罪的相关材料、线索移送刑事侦查机关。

但在刑事案件中未对民事责任予以处理的，应允许当事人另行提起民事诉讼。

因不同事实、相同当事人分别涉及刑事、民事责任的，或者因同一事实、不同当事人分别涉及刑事、民事责任的，为“牵连型”民刑交叉案件，参考《民商审判会议纪要》第128条规定，一般采取并行处理的原则，即民事案件与刑事案件应分别受理，分开审理。另外，在涉及银行卡纠纷、证券虚假陈述案件中，司法解释已明确规定了“先民后刑”的审理原则。如《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第10条规定，在符合当事人约定或法定情形下，人民法院应依法支持持卡人请求发卡行、非银行支付机构承担先行赔付责任的诉讼请求。

37、如何理解和把握民刑交叉案件中的“同一事实”和“关联事实"？

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定，同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。《民间借贷司法解释》第5条、第6条的规定也采取该项原则，并将“同一法律关系”“同一法律事实”,表述为“同一事实”。对于同一事实，《民商审判会议纪要》提出从实施主体、法律关系、要件事实三个角度进行认定，第128条规定以是否系同一主体实施的行为来判断刑事、民事案件应否分别审理。另外，该条第1款第5项作为兜底性条款，明确规定受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别审理。因此，应根据是否系同一主体实施的行为，来分析判断是否是基于同一事实产生的民事纠纷与涉嫌刑事犯罪；如果不是同一主体实施的行为，一般情况下不宜认定为“同一事实”。

民刑交叉领域所指的“关联事实”,一般是指在民事法律关系的形成过程中，当事人或他人的行为虽涉嫌犯罪，但对民事法律行为或者民事法律关系的性质、效力、责任等不产生实质性影响的相关事实。对于因关联事实分别引起的民事和刑事案件，相关司法解释采取分别受理、分别审理的原则，如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第73条、《民间借贷司法解释》第6条等规定。

38、应收账款质押合同涉嫌伪造公章，出借人起诉借款人、担保人承担还款责任，人民法院应否受理？

金融借款合同关系中，担保人与债权人签订应收账款质押合同，并承诺在质权未设立或无效情形下，担保人作为出质人对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任。债权人起诉要求债务人及担保人承担还款责任，诉讼中担保人主张质押合同附件中的相关材料存在涉嫌伪造印章的犯罪事实，应裁定驳回起诉并将案件移送刑事侦查机关处理。因该涉嫌伪造印章的犯罪事实并不影响案涉金融借款合同关系的成立，亦不影响保证关系的成立，故人民法院应继续审理金融借款合同纠纷，同时将涉嫌伪造印章的犯罪线索移送侦查机关处理。

39、如何认定民刑交叉案件所涉民事法律行为的效力？

民事法律规范和刑事法律规范各有其独立的规范价值、评价体系和适用规则，民事法律规范与刑事法律规范在同一事实上的竞合适用，必然引起民事责任和刑事责任的共存。刑事法律规范将某一行为评价为犯罪行为，并不能当然代替民事法律规范的评价，对于因犯罪行为引起的民事纠纷，还需要依照民事法律规范进行评价和处理。为了保持法秩序的统一，对于构成犯罪的行为，在民法上的评价也应当保持一致性。但由于二者评价视角、评价对象的不同，涉嫌刑事犯罪的行为在刑法上的否定性评价，并不必然认定该法律行为无效。如《民间借贷司法解释》第12条第1款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪的，当事人签订的民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条等规定，认定民间借贷合同的效力。在骗取贷款罪中，刑法否定评价的对象只是采用虚假手段骗取贷款的行为，而当事人之间签订的金融借款合同本身并非刑事法律规范评价的对象，应当依照民事法律规范对该合同效力进行评判。再如，共同从事违法犯罪行为的合伙关系，当然应当认定为无效。但如果其中某一合伙人以犯罪所得财物投入到合伙事务中，用于正常生产经营，则该合伙关系不能因其个人犯罪行为产生无效的法律后果。

40、关于涉民刑交叉金融存款、借款纠纷案件的实体责任认定应注意哪些问题？

无论受害人或者其他利害关系人提起的是合同之诉还是侵权之诉，均不能简单适用侵权责任领域用人单位的“替代责任”理论，而应充分分析和考虑用人单位与受害人各自的过错情况，合理确定各方当事人应承担的民事责任。在认定各方当事人的过错时一般应考虑以下因素：

一是交易形态是否正常，是否以牟取高息或不法利益为目的，属于非正常交易的，需要判断双方过错；

二是资金往来是否进入单位账户，资金未转入单位账户的，一般情形下受害人应承担主要过错责任；

三是考虑交易场所、时间等因素，是否在单位公共区域、正常上班期间进行交易；

四是是否妥善保管个人信息，包括身份证、存取款密码、U盾密码等信息；

五是单位是否尽到必要的监督管理职责，如果能够证明已经尽到必要合理义务的，一般情形下承担次要过错责任。

在银行卡盗刷纠纷中，还应综合考虑银行卡盗刷行为的构成要件、性质认定、举证责任分配、抗辩事由及过错程度等因素。

41、如何解决民事判决与刑事追赃、退赔之间可能带来的受害人“重复受偿”问题？

牵连型的民刑交叉案件在并行审理情形下，民事案件的裁判无须等待刑事裁判结果，可能出现民事诉讼、执行与刑事追赃、退赔之间财产责任竞存，受害人有“双重受偿”或过度救济的情况。受害人或相关利害关系人向犯罪行为人所在单位主张权利的，无论其提起的是合同之诉还是侵权之诉，人民法院在民事纠纷案件中依法应予认定的财产损失，不应包括刑事追赃、责令退赔部分，应当限定在通过追赃、退赔不能实现部分的财产损失范围内。在刑事案件中明确进行追赃、退赔，民事判决确定责任人承担相应民事责任的情形下，应对刑事追赃、退赔与生效民事判决确定的责任在执行程序中进行协调，执行法院应结合刑事责任、民事责任的认定，确定责任人应承担的民事责任范围和赃款退还的对象，避免民事权利人（刑事受害人）双重受偿。

42、如何把握涉众型民刑交叉案件的处理？

涉众型的民刑交叉案件，主要指因集资诈骗、非法吸收公众存款等非法集资犯罪活动而引起涉及受害人人数众多的民刑交叉案件。人民法院办理此类案件，应当正确理解和适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）第7条第1款、《民间借贷司法解释》第5条第1款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第8条等规定，依法准确把握和认定案件事实性质，加强与公安机关、检察机关沟通协调、协同推进，注重采取共同处理的方式来解决受害人的权益保护问题。

关于受害人在非法集资犯罪所涉财物追赃程序中未申报债权，非法集资犯罪所涉财物已分配完毕或者处理程序终结后，又基于同一事实向人民法院提起民事诉讼，请求非法集资犯罪行为人继续履行偿还债务的，在规范性文件已经明确由公安机关统一处理的情况下，除非相关司法解释或者规范性文件有明确规定，否则人民法院对受害人单独提起的民事诉讼不应予以受理。

43、公司的法定代表人、实际控制人、高级管理人员等利用公司为平台从事犯罪活动被公安机关立案侦查，受害人另行对公司提起民事诉讼，人民法院应否受理？

公司的法定代表人、实际控制人或高级管理人员利用公司为平台从事犯罪活动，公安机关对公司的法定代表人、实际控制人、高级管理人员等涉嫌刑事犯罪立案侦查。已经立案侦查的刑事案件虽未将公司列为被告，但如果刑事案件认定该公司属于上述人员的犯罪工具，并在案件办理过程中将公司的全部财产作为刑事案件追缴退赔的责任财产，或者在追缴上述人员持有的公司股份过程中，实际上已查封、扣押公司所有财产。上述情况应当认定刑事案件办理过程中，已经依法追究了公司的民事责任，当事人另行对公司提起民事诉讼的，人民法院不应予以受理。如果刑事侦查机关仅查封、扣押上述涉嫌犯罪人员与公司有关的部分财产，公司仍有未被追缴、责令退赔的剩余财产，当事人另行起诉要求公司承担相应民事责任的，人民法院应当依法受理。

第六部分 执行异议之诉

44、买受人对案涉房屋的民事权益能否对抗第三人的建设工程价款优先受偿权？

答：案外人执行异议之诉的关键实体问题在于比较执行标的物上存在的不同类型民事权益的效力顺位。原则上，物权优先于债权，法律规定的特殊债权优先于普通债权，登记成立在先的物权优先于在后的物权。由于民事权利体系和类型较为复杂，且可能以不同形态出现，故需要根据具体案情确定民事权利类型，并进行效力优先性比较。《执行异议和复议规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《执行异议和复议规定》第28条和第29条则分别规定了一般不动产买受人权益和商品房消费者买受人权益与强制执行的金钱债权的效力关系。第29条是第28条规定的特殊情形，当事人可以选择适用或者一并适用这两条规定以排除金钱债权的执行。基于保护消费者居住权益的特殊价值，就实体权利优先顺位而言，商品房消费者买受人权益最优，工程价款优先权次之；一般不动产买受人的权益虽被赋予"物权"名义，但毕竟不是既得物权，其性质上属于特殊债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先权。《执行异议和复议规定》第27条规定的“除外”情形，应当包括第29条规定情形，但是否包括第28条规定认识并不统一。鉴于第28条规定的条件过于宽泛，情形过于复杂，具体案件事实差异大，对符合第28条规定条件的案外人，既不能简单地一律认定可以排除担保物权，也不能"一刀切"地认为一律不能排除担保物权的执行。在当事人主张符合第28条规定条件以对抗担保物权时，还应当综合考虑权利的成立先后、在后权利人是否善意、交易风险控制成本、交易安全的维护以及各方利益平衡等其他相关因素，判断是否能够对抗担保物权的执行。

《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》已于2023年4月20日起施行，《批复》明确了在商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房买受人的价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。

该《批复》在“烂尾楼盘”引发的纠纷中，调整了买受人价款返还债权的优先顺位，对问题1的答复进行了补充。

45、抵押人以建设用地使用权抵押的，案外人能否以其系地上建筑物所有权人为由排除人民法院的强制执行？

答：《民法典》第397条明确规定了房地一体抵押原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。土地使用权设定抵押的，应当认定对设定抵押的土地使用权的地上建筑物一并抵押，案外人不能以其系地上建筑物所有权人为由阻却人民法院的强制执行。同时，根据《民法典》第417条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。案外人在土地使用权设定抵押权后续建造的建筑物等设施，对该部分不动产享有物权，并不属于抵押财产，根据法律规定的抵押房地一体处分原则其仍不能以此为由排除对建筑物的执行处分，但依法可参与执行分配程序、优先取得续建建筑物的价款。

46、房屋买受人为办理房屋过户登记手续而注销抵押登记后，其转移房屋所有权的请求权能否排除该房屋出卖人的债权人对该房屋的执行？

答：房屋的买受人按照与出卖人之间的约定，代出卖人清偿了该房屋上的抵押债权后，依法取得了主债权人对案涉房屋的抵押权，且无须办理抵押权转移登记。按照法律规定，在办理案涉房屋过户登记时应先注销抵押权登记，才能办理房屋所有权变更登记。买受人为将房屋所有权登记到其名下，在办理过户登记过程中，申请将抵押权注销登记后，出卖人的普通金钱债权人申请执行法院查封了案涉房屋，导致房屋所有权无法过户到买受人名下。买受人申请抵押权注销登记，是行使抵押权的涤除权的行为，目的是取得抵押房屋的所有权，并不是放弃抵押权，因此，不能认定买受人因抵押权注销登记而丧失了抵押权利。买受人之转移案涉房屋所有权的请求权，基于其对案涉房屋的抵押权之优先效力，相较于普通金钱债权对案涉房屋的清偿请求权，应优先受到保护。因此，对买受人在抵押权之范围内排除金钱债权之强制执行的主张，人民法院应予支持。

47、被拆迁人对补偿房屋享有的民事权益能否排除拆迁人的普通债权人对该房屋的执行？

答：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条第1款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。拆迁人将被拆迁人的房屋拆除，将其自行建造或购买的房屋作为对被拆迁人的补偿，同时对被拆迁房屋的评估价与所调换房屋的市场差价进行差价结算，多退少补，称为产权调换。被拆迁人以丧失原有被拆迁房屋所有权为对价，取得补偿房屋之权利，为产权调换的补偿方式，实系特定房屋的互易合同。互易合同，是互易人之间相互交换标的物，转移标的物所有权的合同。该产权调换互易合同的法律后果是，被拆迁人丧失了原有房屋，取得了补偿房屋的所有权；拆迁人获得了被拆迁房屋的权利，通过拆除再建获得权利。

产权调换的补偿方式有利于实现社会公共利益，以及拆迁人、被拆迁人的个体利益，故被拆迁人对补偿房屋的权利有加以特殊保护之必要。在拆迁法律关系中，拆迁人较之被拆迁人在经济地位、参与拆迁的主动性上均占有优势，且被拆迁人丧失房屋所有权后，取得的是期待权，期待权能否实现直接影响被拆迁人的基本居住权利。在明确约定了补偿安置房屋的位置、用途的情况下，补偿安置房屋已特定，采取房屋产权调换方式的被拆迁人所享有的债权应为特种债权，有优先效力，足以对抗一般债权人。

第七部分 诉讼程序

48、如何准确识别是否构成重复诉讼？

《民事诉讼法司法解释》第247条第1款规定从案件当事人、诉讼标的、诉讼请求三个要件来分析和识别前、后诉讼是否构成重复诉讼，当事人只要证明有一项与前诉不同即可获得后诉的诉权。

关于当事人是否相同的要件为主体识别标准，通常情形下比较容易判断主体是否同一。

另外，当事人相同，不受当事人在前诉与后诉中的诉讼地位的影响，即使前后诉原告和被告地位完全相反，仍然可以认定当事人为同一。

虽然当事人相同，但是系基于两个不同的合同提起诉讼，诉讼请求亦有不同，应当认定两个诉讼的诉讼标的、诉讼请求均不相同，不符合重复起诉的构成要件。

关于诉讼对象也即诉讼标的同一性的判断，我国司法实践目前采取实体法诉讼标的理论，将诉讼标的理解为当事人在实体法上的权利义务或者法律关系，人民法院审理范围的认定十分明确。

关于诉讼请求是否相同的判断，应当坚持较为宽松的标准，只要达到实质性一致即可。

由于诉讼请求过于具体明确，实践中存在当事人为了避免被认定为重复诉讼，通过增加请求项目、变更赔偿项目的名称、增加或者减少赔偿金额、增加承担责任的主体等方式，追求后诉的请求与前诉的请求在形式上不一致。

因此，在审查时不应囿于文字表面，应当注重实质性审查，判断诉讼请求是否实质相同。

特别要注意的是，判断金钱类诉讼请求是否相同，与提出请求的事项有关，与请求的金额无关，也就是说请求的事项没有变化，请求的金额发生变化，亦可以认定为诉讼请求相同。

如果后诉的诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果，即使前、后两个诉讼的诉讼请求不同，也应当认定构成重复诉讼。

49、一方当事人提起诉讼，法院受理后对方提出反诉。诉讼过程中，提起诉讼的当事人申请撤回本诉，法院在准予原告撤诉申请的同时，裁定驳回本诉被告提出的反诉是否合适？

无论作为原告还是被告，当事人的诉讼权利均应得到保护。至于当事人的诉讼请求能否得到支持，是案件实体审理的问题。

法院受理当事人提出的反诉请求，表明反诉符合案件受理的条件，在本诉原告撤回本诉时，反诉并不受影响，可以作为单独的案件受理。

人民法院仅以本诉原告撤回本诉起诉为由，直接裁定驳回被告的反诉，违反了《民事诉讼法》的规定。

50、原告提出多项诉讼请求，其中一项诉讼请求构成重复诉讼，对于其他诉讼请求应否受理？

原告有多项诉讼请求，其中一项请求构成重复诉讼，对于其他诉讼请求，符合受理条件的，人民法院应予受理，不能仅因为一项诉讼请求构成重复起诉，就在案件受理阶段对其他的诉讼请求均不予受理。

51、一审裁判生效后，原审法院启动再审程序并作出生效裁判，当事人可否就该生效裁判申请再审？

一审生效裁判由原审法院启动再审程序，依照《民事诉讼法》规定，适用一审程序作出的判决，当事人可以上诉，对于二审作出的生效裁判，根据《民事诉讼法司法解释》第381条之规定，当事人不可以就该生效裁判申请再审。

当事人坚持申请再审的，可以告知当事人向检察机关申请检察建议或抗诉。

52、再审裁定撤销原审驳回起诉或不予受理的裁定，指令原审法院进行实体审理。原审法院作出生效的实体判决后，当事人可否对该生效判决申请再审？

原审法院裁定驳回起诉或不予受理，案件并未进入实体审理。

再审裁定撤销不予受理或者驳回起诉裁定，指令原审法院进行实体审理后作出的生效判决，并未经过再审程序审理，当事人对该生效判决可以申请再审。

53、上级法院再审裁定撤销原裁判、发回重审后，原审法院作出的裁判生效后，当事人可否对该裁判申请再审？

上级法院再审裁定撤销原裁判、发回重审后，原审法院重审作出的判决、裁定，不是再审判决、裁定，不属于《民事诉讼法司法解释》第381条第1款第2项之规定情形，当事人申请再审的，人民法院应予受理。

54、上级法院再审裁定撤销原判决、发回重审的案件，重审程序中当事人可否增加或变更诉讼请求？

再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，具备《民事诉讼法司法解释》第252条规定情形之一的，人民法院应当予以准许：

（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；

（2）追加新的诉讼当事人的；

（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；

（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。

55、当事人对破产清算案件可否申请再审？

根据《民事诉讼法司法解释》第378条之规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。

但是，当事人申请公司破产，人民法院适用普通程序就破产派生诉讼作出的生效裁判，可以申请再审。

同理，当事人申请强制清算程序中，人民法院适用普通程序对相关诉讼案件作出的生效裁判，也可以申请再审。

【观点来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。