广东
作者：吴单律师，广东广强律师事务所
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01
某外汇类非法经营案，
甲的便利化额度不够用，于是找到乙利用其境外公司换汇，累计换汇80万美金。
经查，涉案的80万美元系甲炒美股所得，属于合法持有的外汇，故甲的行为属于单纯的换汇自用，虽然数额巨大，但不构成非法经营罪，予以行政处罚即可。
对于乙而言，定性没有什么争议，这就是典型的变相买卖外汇，属于资金跨境对敲，且数额超过500万元，构成非法经营罪。
那么，问题来了：
甲通过对敲方式换汇的500多万元人民币，公安机关能否没收？
反过来，如果公安机关要没收，其法律依据是什么？
还真有，而且不止一个：
（1）《刑法》第64条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
（2）最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。
根据《刑法》，刑事案件中有三类财物需要没收，即：
一是违法所得，犯罪分子的非法获利；
二是犯罪工具，犯罪分子用于犯罪的本人财物；
三是违禁品，枪支弹药、毒品、非法出版物等。
在外汇类刑事案件中，涉案的外汇和人民币显然不属于“违禁品”，那只有认定为“违法所得”或“犯罪工具”，才有依据予以没收。
02
那么，甲换汇而来的人民币是违法所得吗？
肯定不是。
甲将自己合法持有的美金兑换为人民币，只是变换了法币种类，货币数值会随着汇率的波动或盈或亏，这只是换汇的结果，不属于获利。
相反，真正获利的是乙，其作为地下钱庄提供换汇服务，要么向甲收取手续费，要么通过低买高卖赚取汇率差价，这些手续费和差价才属于非法获利，即犯罪分子的违法所得，依法应予没收。
再一个，甲换汇而来的人民币是犯罪工具吗？
当然也不是。
有人认为，甲用来换汇的美金就是《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所指的“用于非法买卖外汇的资金”，没有甲提供的美金，乙怎么可能兑换为人民币？
所以，甲的80万美金就是用于换汇的犯罪工具，现在美金已经换成了人民币，那么这500多万的人民币就应当予以没收。
这一观点显然是上述司法解释的误读。
刑法中的“犯罪工具”，指对犯罪的行为和结果直接起到帮助作用的资金或物品，比如贿赂官员的款项、用于诈骗被害人的手机、用于转移藏匿赃款的书包等。
相应地，在外汇类刑事案件中，犯罪工具必须是对“非法买卖外汇”的行为和结果起直接帮助作用的财物或物品。比如，转出外汇的银行卡、接收本币的银行卡、记录换汇流水数据的手机和电脑。
其中，哪一类资金属于“犯罪工具”呢？
主要指地下钱庄为了实现跨境资金对敲、撮合换汇、异地平账而自行设立的资金池中的资金，相当于地下钱庄开展换汇活动的“本钱”，自始至终都是用作非法换汇活动的犯罪分子本人财物，依法应予没收。
相反，甲个人合法持有的美金和兑换而来的人民币，其性质属于非法买卖外汇活动的“犯罪对象”。
换言之，犯罪工具应当没收，犯罪对象则不一定。比如，旅客在进出境时超额携带货币，海关一旦发现可处于20%以下的罚金，但一般不会没收超额部分的货币，除非存在故意藏匿货币的情况。
因此，在外汇类刑事案件中，确属换汇客户合法持有的外汇或兑换而来的资金，不应认定为违法所得，也不属于犯罪工具，不应没收。
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