秦圣卓：新知产司法解释施行后侵犯商业秘密案件辩护要点探讨

日前，“周泰·焦点”第21期——聚焦两高知识产权犯罪最新司法解释在线上播出。本期焦点由北京大学法学院研究员江溯教授担任主持人，并邀请到北京师范大学法学院刘科教授担任主讲，对该新司法解释的亮点及内涵进行探讨。与谈人包括北京周泰律师事务所合伙人周为律师、北京周泰律师事务所合伙人何宝明律师、北京周泰律师事务所秦圣卓律师、北京周泰律师事务所徐嘉欣律师。

本文是秦圣卓律师以《新知产司法解释施行后侵犯商业秘密案件辩护要点探讨》为主题的发言实录，整理刊发以飨读者。

全文共： 2795字 预计阅读时间： 5分钟

秦圣卓

北京周泰律师事务所 律师

随着新知识产权司法解释的施行，侵犯商业秘密案件的处理面临新的实践挑战，辩护策略需结合司法解释的细化规定进行深入探讨。本文聚焦于三种侵犯商业秘密行为类型——不正当手段型、违约型和“二手”侵权型，重点分析违约型侵犯商业秘密的辩护要点以及违法所得计算中合理成本的扣除问题，旨在为法律实务提供参考意见。

侵犯商业秘密的三种行为类型

根据《刑法》第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的规定可知，侵犯商业秘密罪的行为类型主要有三种：一是不正当手段型，即以不正当手段获取商业秘密，以及披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；二是违约型，即已经合法知悉或者持有商业秘密，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；三是以侵犯商业秘密论，即明知来源不合法，仍获取、使用、披露的“二手”侵权行为。根据两高司法实践观点，违约型和“二手”侵权型的社会危害性一般而言小于不正当手段型侵犯商业秘密行为，故在对后一种侵犯商业秘密行为进行处罚时，往往会有着更严厉的态度。比如，与司法解释同时发布的典型案例中，案例八“汪某文侵犯商业秘密案”的典型意义就指出，“不正当手段获取商业秘密的行为人因此前并不合法知悉或者持有商业秘密，其以不正当手段获取商业秘密行为本身就具有不法性，应当予以严厉打击”。

违约型侵犯商业秘密的辩护要点

对于三种类型中的违约型侵犯商业秘密行为，应当注重平衡企业知识产权保护和员工合法权益之间的关系，这也是违约型侵犯商业秘密辩护的重点内容。

1.是否已经合法掌握商业秘密是区分违约型和不正当手段型的关键

根据最高法法官《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，“非法复制等方式获取商业秘密”“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密”均是指行为人此前并未合法知悉或者持有商业秘密。因此，不正当手段型侵犯商业秘密成立的前提是行为人此前并未合法掌握商业秘密，如果行为人已经合法知悉或者持有商业秘密，只不过是违反保密义务或者权利人有关保密要求而采取私自复制等不正当手段，也不宜认定为不正当手段获取行为。实务中更具争议的情形是，如果行为人本身有着知悉、持有商业秘密的权限，但是并未实际知悉掌握商业秘密，随后违反保密义务或者权利人的要求获取了商业秘密，该行为属于违约型还是不正当手段型。笔者认为，既然行为人拥有知悉、持有商业秘密的权限，就表明权利人对于行为人获取商业秘密是允许的，相关保密义务和要求更多是内部合规、企业内部控制的管理措施，行为人违反保密义务和要求获取商业秘密与不正当手段型侵犯商业秘密行为仍然具有本质区别。

对于不正当手段型侵犯商业秘密，即使披露、使用或者允许他人使用，也可以按照该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额，如果损失数额达到入罪标准，则应当追究刑事责任。对于违约型侵犯商业秘密行为，如果尚未披露、使用或者允许他人使用的，除非商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用达到了入罪标准，否则一般情形下不存在违法所得和损失，不能以商业秘密罪定罪处罚。

2.违约型侵犯商业秘密中“概括性保密条款”的理解

在司法实践中，很多企业与员工签订的保密协议十分简单，甚至仅在劳动合同中约定了“概括性保密条款”。对于概括性保密条款，如果其内容不够具体明确，无法认定为合理有效的保密措施的，即使行为人实施了违约型侵犯商业秘密的行为，也不构成侵犯商业秘密罪。但是，保密条款具体明确的判断标准不是单一的，而是应当根据多种情况综合予以判断。参照江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅制定的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》第二条第（五）项的规定，即使概括性保密条款不够具体明确或者存在争议，但在三种情形下仍然可以认定概括性保密条款为有效、合理的保密措施。一是日后明确告知的，即权利人在日后工作中明确告知犯罪嫌疑人、被告人相关信息为商业秘密；二是可以推定行为人知道的，即根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商业秘密；三是使用明显异常手段获取商业秘密的，即犯罪嫌疑人、被告人故意采用不正当手段获取权利人主张保护的信息，或者披露、使用、允许他人使用以不正当手段获取的信息，而且也无证据证明该信息在此前已经被公开。

侵犯商业秘密的违法所得可以扣除合理成本

《解释》第二十八条规定，违法所得数额是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。明确定义了违法所得数额应当扣除原材料、购进价款。

《解释》第十九条规定，侵犯商业秘密的违法所得数额，是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。因此，在按照使用商业秘密所获得的利润来认定违法所得的情形下，合理利润是收入减去合理成本，按照合理利润来认定违法所得，也就意味着认定违法所得数额时应当考虑并扣除合理成本。

关于合理成本是否包括工资、租金、设备折旧等，最高法法官和最高检检察官的态度稍有区别。最高法法官认为，一般来讲，违法所得数额的认定可以不扣除工人工资、厂房设备折旧等成本。但是在有些案件中，违法所得数额的认定扣除了工人工资、场所租金等成本，该认定方式是有利于被告人的，并无不妥。可见，最高法法官对扣除工资、租金等费用是持相对肯定态度。但是，最高检检察官却认为，司法实践中，对于行为人支出的厂房租金、员工工资、水电费等费用，不予扣除。其对扣除工资、租金等费用是持否定态度。

总结

综上，通过强化司法解释的理解与应用，刑事律师可更精准地处理此类案件，抓准违约型侵犯商业秘密案件中法益平衡这一辩护重点，厘清侵犯商业秘密违法所得计算依据，依法维护当事人合法权益。

校对：江溯

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