收受银行卡或会员卡未实际支取或消费的会认定为受贿罪吗?

收受银行卡或会员卡未实际支取或消费的应如何认定?

作者 |王辉 李舒 唐青林

北京云亭律师事务所*

律师提示：行为人收受银行卡后虽未实际支取,但对银行卡已实际控制且随时能够支取的,一般应认定为受贿既遂;收受银行卡后未实际支取,但送卡人后来对银行卡进行挂失或更改密码,导致收受人丧失对该卡内钱款的控制且不能随时支取的,一般认定为受贿未遂;收受会员卡的金额无法确定的,一般不认定为受贿。

争议焦点

司法实践中, 银行卡或会员卡受贿情形五花八门。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条对收受银行卡如何认定进行了规定: 收受银行卡的, 不论受贿人是否实际取出或者消费, 卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的, 如果由给予银行卡的一方承担还款责任, 透支数额也应当认定为受贿数额。该条对收受银行卡的认定进行了规定, 即对收受银行卡的, 不论受贿人是否实际取出或者消费, 均应认定为受贿数额, 但该数额是既遂数额还是未遂数额并不明确。

该司法解释第七条对收受会员卡的认定进行了规定: 商业贿赂中的财物, 既包括金钱和实物, 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益, 如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡 (券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。该条对收受会员卡的认定进行了明确, 具体数额以实际支付的资费为准, 但未支付的数额是否应认定为未遂, 规定得并不明确。

需要注意的是, 上述司法解释对收受银行卡和会员卡的认定适用了不同的规则, 这也给司法实践带来了一些混乱。对于收受银行卡或会员卡未实际支取或消费的, 在具体认定中应结合具体情况进行分析和适用。

裁判精要

行为人收受银行卡后虽未实际支取,但对会员卡已实际控制且随时可以支取的,一般应认定为受贿既遂;收受银行卡后未实际支取,但后来送卡人进行挂失或更改密码,导致收受人丧失对该卡内钱款的控制不能随时支取的,一般认定为受贿未遂; 收受会员卡的金额无法确定的, 一般不认定为受贿。

司法观点

(一) 构成受贿既遂

◎收受并长期使用他人银行卡的, 构成受贿既遂

1. 收受人虽不知卡内具体数额, 但对该卡的收受存在故意, 且实际控制该财产时间较长的, 应认定为受贿既遂, 见【(2015) 济阳刑初字第230号】周某龙受贿案一审刑事判决书。

在该判决书中, 山东省济南市济阳县人民法院认为:

关于辩护人提出的被告人周某龙收受四人累计17万元不应该计入受贿数额的辩解意见, 合议庭经合议评判如下: 一、收受殷某某以自己名义存的十万元银行卡, 被告人周某龙不知道卡里的数额, 截至案发前也没有用过此卡, 是否应该计入受贿额? 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定: “收受银行卡的, 不论受贿人是否实际取出或者消费, 卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。” 据此, 被告人周某龙虽然不知道卡内的具体数额, 但对该卡的收受存在故意, 且被告人实际控制该财产时间较长, 合议庭认为收受行贿人该银行卡的数额应该计入受贿数额。

◎收受他人银行卡且知晓密码的, 是否支取不影响受贿既遂成立

2. 受贿人收受银行卡且知晓密码, 无论是否实际支取银行卡中的款项, 均不影响受贿既遂的认定,见【(2013) 北刑初字第83号】李某受贿案一审刑事判决书。

在该判决书中, 河北省张家口市张北县人民法院认为:

关于被告人李某的辩护人提出本案中, 李某受贿既遂金额为1万元, 扣除帮助购买顶管机感谢费用后卡内剩余金额应认定为未遂的辩护意见及其理由。经查, 高某某分三次向其给李某的银行卡内存入120000元, 其中的110000元有银行出具的银行回单, 该回单上注明存款时间及金额, 且高某某在该回单上标注 “210918” 字样, 其中10000元, 高某某存入款后, 电话告知李某, 2013年1月, 李某取款10000元。综上, 在案发前, 李某对卡内金额是确知的, 且李某取款的时间及金额均由其自由支配, 其只要需要, 就可以一次性或分次取完120000元, 李某在2013年1月从此张银行卡内支取过1万元的情节也能证明这一点, 李某对卡内120000元已实际占有、控制。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条 “收受银行卡的, 不论受贿人是否实际取出或者消费, 卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额” 之规定, 该意见未规定未取出或者未消费的数额应认定为受贿未遂的具体情形, 故, 李某的受贿数额为120000元, 且为既遂, 对以上辩护意见不予采纳。

(二) 构成受贿未遂

◎行为人收受银行卡但不知道密码的, 构成受贿未遂

1. 受贿人收受银行卡但行贿人未告知银行卡密码的, 构成受贿未遂, 见【(2017) 黑09刑终28号】李某某受贿案二审刑事裁定书。

在该裁定书中, 黑龙江省七台河市中级人民法院认为:

被告人李某某收受了曹某某的银行卡, 承诺帮助其女儿安排工作, 虽然不知银行卡密码, 没有实际控制财物, 但主观上有受贿的故意, 客观上已实施了收受财物的行为, 构成犯罪未遂, 故辩护人的 “被告人没有占有, 也不可能支配, 不应认定为受贿” 的辩护意见, 不予采纳。

2. 行贿人行贿后又将银行卡进行挂失或更改密码的, 构成受贿未遂, 见【(2011) 濮中刑二终字第78号】卢某生贪污、受贿案二审刑事裁定书。

在该裁定书中, 河南省濮阳市中级人民法院认为:

上诉人卢某生于2002年3月被濮阳市人民政府任命为濮阳人民广播电台台长, 并兼任单位党支部书记, 系国家工作人员。濮阳人民广播电台职工王某设为使其女儿到该单位工作, 分别于2009年5月15日、2010年1月某日到卢某生办公室, 先后送给卢某生30000元存单一张及30000元银行卡一张, 并将密码告知卢某生。卢某生表示愿意帮忙, 并将存单及银行卡据为己有。2010年3月28日, 王某设认为卢某生不能为其帮忙, 遂将上述存单及银行卡挂失并更改账户密码。

濮阳市中级人民法院认为, 卢某生收受王某设存单30000元、储蓄卡30000元, 该两笔款项因王某设已将存单和银行卡挂失, 属犯罪未遂。

(三) 不构成受贿

◎收受的会员卡价值无法确定的, 不认定为受贿

收受会员卡以实际支付的资费为准计算具体受贿数额, 符合刑法主客观一致的定罪原则, 会员卡价值无法确定的, 不认定为受贿, 见【《刑事审判参考》第562号指导案例】梁某琦受贿案。

在该判决书中, 重庆市中级人民法院认为:

被告人梁某琦利用其职务上的便利, 为他人谋取利益, 先后共计收受他人财物折合人民币1589.3836万元。其中, 2005年初梁某琦应重庆国际高尔夫俱乐部总经理杨某全的请托, 调整了国际高尔夫俱乐部的规划, 增加了居住用地、商业用地和公共绿地。为此, 杨某全送给梁某琦人民币18万元和一张免费高尔夫荣誉会员消费卡, 梁某琦使用该卡实际消费人民币12292元。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定: “商业贿赂中的财物, 既包括金钱和实物, 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益, 如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。” 该规定将商业贿赂罪中 “财物” 的外延解释为, 既包括金钱和实物, 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然该规定是针对商业贿赂案件作出的, 但我们在处理受贿罪时遇到类似问题时, 也可参照执行上述司法解释。一方面, 被告人的受贿金额与被告人实际所获利益不符, 有违评价的客观准确; 另一方面, 有的案件中, 也可能出现行贿人与受贿人为规避法律制裁, 往往卡 (券) 面标注金额远远低于实际可消费金额, 甚至不标注金额而让持卡 (券) 人无限制地消费, 这时如果仍以标注金额计算受贿金额明显不符合案件的客观事实, 给犯罪分子留下逃避处罚的机会, 因此, 解释以 “以实际支付的资费为准” 计算具体受贿数额, 符合刑法主客观一致的定罪原则。

本案中, 重庆国际高尔夫俱乐部有限公司总经理杨某全送给梁某琦一张该高尔夫俱乐部荣誉会员卡, 承诺持卡人所有消费均享受免费待遇, 由于该俱乐部所有会员卡均没有实际对外销售, 办案部门走访了有关鉴定机构, 无法对该卡价值进行鉴定和价格评估, 该会员卡的价值无法确定, 故应以梁某琦夫妇持该卡在俱乐部签单免费消费的12292元来计算其本次受贿金额。

律师建议

对行为人收受银行卡或会员卡未实际支取或消费的情形, 在辩护过程中不能片面理解最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定, 将收受银行卡后未实际支取的一概认定为受贿既遂, 而应结合收受人是否实际控制和支配该银行卡内的钱款、是否有收受人不知情的款项、送卡人是否具有挂失和修改密码等情形进行具体分析和判断, 最大程度上维护当事人合法权益。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）