公司对外担保审查“五步法”｜实务方圆

担保制度在我国民商法体系中横跨物权和债权两大领域，起着保护交易安全、保障债权实现的“安全阀”作用。公司对外担保纠纷案件牵涉问题点多、面广，在事实认定上存在一些难点，造成裁判结果上的差异。为此，笔者在办案过程中总结归纳出一套简洁明了的审查方法，尝试通过看股东、看关系、看担保、看时间、看主观等能覆盖绝大多数案件争议点的“五步法”考察思路，以期明晰公司对外担保的裁判方向，推进诉讼进程，提升庭审效率，提高审判质量。

No.1

考察股东人数和所持股份

在公司对外提供担保的案件中，首要步骤便是考察股东人数和所持股份。一方面，以股东人数为标准，可以将公司分为一人公司和非一人公司。一人公司对外担保无需股东会决议，只要股东签字即可。一人公司为其股东提供担保，不能以未经决议程序为由主张不承担担保责任，股东可能要面临与公司承担人格混同的连带责任风险。另一方面，以股东是否持有等额划分股份为标准，可以将公司分为股份有限公司和有限责任公司，其中以股东所持股票是否经批准公开发行与交易，又可以将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。

上市公司对外担保的效力审查不同于非上市公司，相对人必须尽到相应义务，要关注上市公司公开披露的担保信息，基于该信息与上市公司之间形成的担保合同有效，否则，上市公司无需承担担保责任；对于相对人与上市公司已公开披露的控股子公司，或者股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，亦同。此外，要遵守公司法关于上市公司担保金额超过公司资产总额30%的强制性要求，即要由股东会三分之二以上表决权通过。

No.2

考察公司与担保对象的关系

在通过看股东确定公司类别和性质之后，紧接着一步便是考察公司与担保对象之间的关系。具体而言，须判断公司担保的对象与公司是否存在关联关系，构成关联担保或者非关联担保，从而决定是否要经过特定决议机关的决议。

若为股东或者实际控制人提供关联担保，则应经过股东会决议，同时被担保对象要回避该事项的表决；未经股东会决议的，构成越权代表行为。当公司为其全资子公司或采用多层股权架构间接持股100%的公司提供担保，或者该担保合同是由单独或者共同持有超过三分之二表决权的股东以签字方式同意时，公司应当承担担保责任，不再要求另外的决议。如果是没有关联关系的担保，则要看公司章程对于决议机关有无明确规定；未经相应机关决议的，构成越权代表，此时需考察相对人的主观状态。

No.3

考察担保约定的具体内容

从担保的类型看，公司对外担保包括人保和物保，以及债的加入等其他非典型担保。应在确定担保类型的基础上再考察担保方式，如对于保证，一方面，要区分一般保证、债的加入还是连带保证，判断公司是否享有先诉抗辩权；另一方面，要查明有无与他人构成共同担保，还是非共同担保，其中，共同担保又可以分为共同人保、共同物保与混合共同担保。

是否构成连带共同担保或非连带共同担保，直接影响债权人向任何其中一个担保人主张全部保证责任的权利，以及涉及担保人之间是否有追偿权，尤其要注意公司提供担保时有无特别约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第十三条的规定，担保人之间约定相互追偿或承担连带共同担保，又或者在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，承担了担保责任的公司可以向其他担保人请求分担向债务人不能追偿部分。

No.4

考察担保约定的有关期限

实践中，因遗漏保证期间的审查，导致案件被二审改判的情况时有发生。保证期间属于不变期间，不发生中止、中断和延长，有别于当事人主动抗辩的诉讼时效，需要法官依职权查明。当事人可以约定具体的保证期间，在审查时要特别注意三点：

第一

保证期间短于或者等于主债务履行期限的，不能认为双方存在约定；如果出现直到主债务本息还清时为止等类似内容的约定，则属于约定不明的情形。

第二

关于保证期间的时长，如果没有约定或者约定不明确的，则统一为六个月；但对于成立在2021年1月1日前的保证合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十七条之规定，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满二年，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年；当事人对保证期间没有约定，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满六个月，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

第三

关于保证期间起点，可以锚定三个时间节点，有约定按约定，没约定或者约定不明的，根据主债务履行期限届满之日计算；如果主债务本身的履行期限也不明确的，则从债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。保证期间关系到保证责任，有无通过诉讼或者仲裁的方式进行权利主张，对于一般保证的债权人而言，意义重大。保证期间又关联着保证债务的诉讼时效，一旦保证人拒绝承担保证责任，一般保证债务的诉讼时效开始计算。而连带保证债务的诉讼时效，则从债权人请求承担保证责任之日开始计算。由于债权人的原因，造成未能向部分保证人行使权利，从而导致承担保证责任的其他保证人丧失追偿权的，应在不能追偿范围内免除其他保证人的保证责任。

需要注意的是，保证期间同样适用于无效的保证合同。换言之，一旦超过保证期间，保证人无须承担赔偿责任。

No.5

考察当事人的主观状态

公司法定代表人如果越权为他人提供担保，该合同效力取决于订立合同时的债权人是否善意，对合同效力的认定要注意两点：

第一

在关联担保中，债权人应当举证证明担保合同的有效性，提供相关证据证明其对股东会决议进行了审查，决议符合公司法和公司章程的表决程序。在非关联担保中，债权人的证明责任相对降低，仅须形式审查，对董事会决议或者股东会决议人数及签字人员尽到必要的注意义务，即构成善意。公司承担相对较高的举证责任，要证明债权人主观上明知决议系伪造或者变造或者公司章程对决议机关有明确规定，仅以签名不实或者担保金额超过法定限额等事由进行抗辩的，难以得到支持。

第二

当债权人非善意时，所涉担保对公司不发生效力，公司无须承担担保责任，但并不等于公司完全不承担责任。公司应当对自身的过错承担相应的赔偿责任。参照《担保制度司法解释》第十七条的规定，应区分主合同有效而第三人提供的担保合同无效、主合同无效导致第三人提供的担保合同无效等不同情形确定公司的赔偿责任。由于担保关系涉及债权人、债务人与相对人，确定赔偿责任时，要考虑过错交叉的情形，如债权人和担保人各自都有过错时，担保人的最大赔偿责任范围是不超过债务人不能清偿部分的二分之一；债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担过错赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

鉴于担保合同的从属性，因主合同无效而导致担保合同无效时，有过错的担保人需承担的赔偿责任是不超过债务人不能清偿部分的三分之一。而法定代表人越权担保给公司造成的损失，公司或者股东可以依据公司法等相关规定主张赔偿。

综上，通过以上五个步骤的审查，或许可以为涉公司担保纠纷案件的处理提供更为清晰的审理思路，有助于明确各方的权利义务，促进纠纷妥善解决，切实保障各方当事人的合法权益。

法条链接

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

第十七条主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

来源：上海一中法院

编辑：momo