已收款项不予退还和退还已收款项有什么区别？

【原创】文/汐溟

笔者近期处理的两起合同纠纷案件涉及款项的退还问题。案例1，甲、乙签订影片委托创作合同，甲支付制作费，委托乙拍摄制作影片，甲应依据约定时间支付制作费，如甲逾期支付制作费超过10日，乙有权解除合同，已收制作费不予退还。案例2，甲、乙签订影片联合投资合同，约定双方共同投资影片，甲负责影片的拍摄、制作及发行。如甲违反协议约定的时间迟延10日结算发行收益，乙有权要求甲退还投资款。

制作费和投资款均为合同款项，已收款项不予退还和退还已收款项有何联系和区别？

由上述两个案例的约定内容判断，已收款项不予退还和退还已收款项均以违约行为的发生为条件，皆系当事人违反约定义务时所需要承担的不利后果，具有二次给付的性质，故为违约责任。又因为二者均非法定违约责任的典型形态，故系当事人自由约定的违约责任。

二者的最大区别在于，已收款项不予退还通常以合同效力终止为前提，系合同效力终止后的结算与清理条款，而退还已收款项则不以合同效力终止为条件，相反，某些情形下是合同效力终止的原因。具体而言，一般情形下，已收款项不予退还与合同解除相伴而生，与案例1相似，当事人一般会约定如存在违约行为，守约方有权解除合同，已收款项不予退还。因此，已收款项不予退还以合同解除为条件，系解除的法律后果，系当事人针对特定违约行为发生时合同效力终止后对合同的清算。该种清算责任有赖于合同效力的终止，通常不得脱离合同效力终止而单独适用，虽发生约定的违约行为，守约方不行使解除权，单独提出不予退还款项的主张通常难获支持。因为在合同效力得以维持的情形下，收取款项的一方受领和保有款项具有合法性，对方也无权提出退还的请求，合同继续有效，双方均继续履行各自的义务，在双务合同中，收取款项的一方基于其受领给付的事实而产生对待给付义务，其仍将履行该义务。而且，已收款项不予退还主要是为对抗一方的返还请求权，系在一方当事人提出退还款项的主张时作为抗辩理由。在合同未被解除的情形下，已经支付款项的一方通常不会提出退还款项的请求，即便提出也因欠缺法律依据而无法得到支持。因此，已收款项不予退还主要是合同效力终止后的清算责任。基于该种特征，已收款项不予退还是当事人对合同解除后债权债务问题处理方式的预先安排，有别于违约责任，故一般情形下，不予调整，对方请求退还部分款项的，大多难获支持。

退还已收款项系独立的违约责任，可脱离合同解除权而单独适用。对此，可区分四种情形：

第一种，合同约定违约行为发生时守约方可解除合同，同时有权要求退还已付款项，违约行为发生时，守约方行使解除权，要求退还已付款项。

第二种，合同约定违约行为发生时守约方可解除合同，同时有权要求退还已付款项，违约行为发生时，守约方不行使解除权，只要求退还已付款项。

第三种，合同约定违约行为发生时，守约方有权要求退还款项，违约行为发生时，守约方要求退还款项，违约方退还款项后，合同解除。

第四种，合同约定违约行为发生时，守约方有权要求退还款项，违约行为发生时，守约方要求退还款项，违约方退还款项后，合同未解除，仍然有效。

对于退还已收款项的性质有如下几种观点：

第一种，退还已收款项系解除权，名为退还实为解除，守约方提出该主张实际作出解除的表示，自该表示送达对方时合同解除，若违约方未退还，守约方只享有退还请求权，不再享有其他权利。

第二种，退还已收款项系违约金责任，系违约方需承担的违约责任，守约方可以单独主张，无论其是否行使解除权，也不论其解除权是否合法享有，只要发生违约行为即可主张。

第三种，已收款项退还后产生解除的效力，如未退还则合同仍然有效。还有一种观点认为，退还已收款项可根据法律对违约金的调整规则予以调整。