私募基金领域非法吸收公众存款行为的认定

私募基金是以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象设立的投资基金，其运作主要分为“募”“投”“管”“退”四个阶段。“募”即资金募集，是指以非公开方式向合格投资者募集资金的过程；“投”即基金投融，是指将募集到的资金通过一定的方式投资到预先选择确定好的投资项目；“管”即运营管理，包括目标项目经营管理、资金管理、信息披露等一系列活动；“退”即投资退出，是指基金解散或清算后投资者退出所持股权份额，管理人将基金净值按约定向投资者进行分配。从运作过程看，资金募集阶段是私募基金涉非法集资犯罪最为集中的阶段。

非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收公众存款行为的，则构成集资诈骗罪。

依据自2022年3月1日起施行的《审理非法集资案件解释》第一条的规定，围绕非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征要件对私募基金吸收资金的全过程进行审查，是认定涉私募基金非法吸收公众存款行为的关键。

一、非法性

具备非法性是吸收公众存款行为入罪的前提条件，实践中通常表现为行为人未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。

2019年1月30日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《办理非法集资案件意见》)提出：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

具体到涉私募基金非法集资案件中，根据国务院发布的《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《管理条例》）和中国证券投资基金业协会制定的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的相关规定，私募基金管理机构的设立和基金的发行不设行政审批，私募基金管理人依法向登记备案机构履行登记手续，并于私募基金募集完毕之日起二十个工作日内向登记备案机构办理备案。

登记备案机构即中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》（已失效）明确，该协会为私募投资基金办理备案不构成对基金管理人投资能力的认可，亦不构成对管理人和私募投资基金合规情况的认可，不作为对私募投资基金财产安全的保证。该协会负责人也在答记者问中明确表示，私募基金登记和备案的性质不是行政许可，该协会不会对此进行实质性审查。

可见，私募基金的登记和备案不属于“有关部门依法许可”，无论私募基金管理人是否按规定办理登记并对发行的基金进行备案，均不影响对集资行为非法性的认定。商业银行法第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。无论私募基金是否进行登记、备案，只要未经批准实施吸收公众存款行为，均属于“未经有关部门依法许可”吸收资金；登记、备案的私募基金实施吸收公众存款行为更具有形式上的迷惑性，属于《审理非法集资案件解释》第一条第一款第一项“借用合法经营的形式”吸收资金。

二、公开性

非法吸收公众存款行为的公开性体现为行为人向社会公开宣传。证券投资基金法第九十一条规定，非公开募集基金不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《管理条例》亦通过列举方式对宣传推介行为作出了类似的禁止性规定。列举显然难以穷尽所有的公开宣传手段，行为人采取的方式也在不断地推陈出新。

三、利诱性

非法吸收公众存款行为的利诱性体现为行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。私募基金领域投资风险高、市场波动大，基金项目能否收回投资、取得收益，受金融市场的环境、管理人的投资策略等多方面因素影响，故不应存在还本付息的承诺。《管理条例》亦禁止私募基金管理人向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

四、社会性

非法吸收公众存款行为的社会性体现为行为人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对私募基金而言，募集对象的特定性是其区别于公募基金的重要特征之一。根据《管理条例》第十八条的规定，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，且单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。

具体而言，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力、投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产标准的投资者；单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量，以有限责任公司或合伙企业为形式设立的私募基金投资人数上限为50人，以股份有限公司为形式设立的私募基金投资人数上限为200人。私募基金管理人通过公开宣传吸引社会公众投资、对投资者资格不予核查、放任“代持出资”“拼单出资”、突破投资人数上限标准吸收资金的，应认定其行为具备社会性要件。