三个典型案例：“非法买卖外汇”涉非法经营罪，有哪几种情形？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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《刑法》第225条规定，违反国家规定，有“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，扰乱市场秩序，情节严重的，构成（非法买卖外汇型）非法经营罪；基本刑，五年以下或拘役，并处或单处1~5倍罚金；法定升格刑，五年以上，并处1~5倍罚金或没收财产。

对于具体什么样的非法买卖外汇行为构成本罪，刑法并没有详细规定。

但是，根据罪刑法定原则，至少可以确定：构成非法经营罪，前提之一是存在“经营行为”。

什么是“经营行为”？

主观上有营利目的，客观上以某个行业或领域的核心环节（如买卖外汇）为业，频次、数额、模式等都有一定的经营规律性；或者客观上虽不直接参与前述核心环节，但起到了介绍或撮合买方、卖方、上家、下家的中介作用，并以此作为营利手段。

那么，问题来了：

“非法买卖外汇”有哪些情形？是不是都跟“经营行为”有关？

02

在我国外汇制度和政策下，在国家规定的交易场所以外进行外汇交易的，即“非法买卖外汇”。

在行政法领域，《外汇管理条例》第45条规定了非法买卖外汇的四种类型，即私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇。

显然，上述四种类型并非都属于“经营行为”，如：

私自买卖外汇，即绕来国家规定的交易场所，直接进行外汇的买入或卖出，这其中完全可能是单纯的换汇自用者，虽然违法但不构成犯罪；

非法介绍买卖外汇，即在购汇者和售汇者之间起居间撮合作用的，这其中也可能存在没有营利目的的推荐者。

刑法具有谦抑性，故在刑事领域，非法买卖外汇行为应作适当限缩：

2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》明确，倒买倒卖外汇或变相买卖外汇，情节严重的，以非法经营罪论处。

可见，非法买卖外汇构成非法经营罪的就两种类型：倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。

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倒买倒卖外汇，指在外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价的行为，实务中对应的是“换汇黄牛”。

如，（2020）浙0727刑初140号一案

被告人L某等人明知本人不具备外汇经营资质，仍通过向Y市国际商贸城商户等收购美元、欧元等外币，后向W某等人出售，金额共计人民币25.5亿余元，非法获利人民币至少255万余元。

法院认为，被告人L某等人违反国家外汇强制管理规定，单独或伙同他人倒买倒卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪。

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变相买卖外汇，指形式上不直接买卖本币和外汇，而采取以虚拟媒介、虚构交易等方式实现以外汇偿还本币或以本币偿还外汇的行为；实务中对应的是跨境“对敲型”地下钱庄和虚构国际贸易换汇。

如，最高检、国家外汇局公布的典型案例“章某虎、章某娴非法经营案”

章某虎负责招揽有购汇需求的客户及确定合作的地下钱庄，章某娴负责与地下钱庄沟通联络客户需购汇的币种、金额、外汇收款账户等具体信息。章某虎联系客户将需换汇的人民币先转入其控制的本人或其亲戚名下银行账户，再由章某娴通过网银转账方式转入地下钱庄指定账户。地下钱庄收款后，向客户指定的境外账户支付对应外币，并将已存入客户外汇账户的银行交易截图发送给章某娴，从而完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为。章某虎、章某娴按约每10万美元收取300元人民币的比例，采用从客户转账款中扣除或单独收取的方式赚取差价获利，累计获利约1.96亿元。

法院认为，章某虎、章某娴为了获取非法利益，居间介绍客户与“对敲型”地下钱庄完成变相买卖外汇交易，构成非法经营罪的共同犯罪。

又如，最高检、国家外汇局公布的典型案例“张某群、吴某锐等人非法经营、骗取出口退税”

吴某锐伙同他人按事先约定，在境内收取张某群等人支付的人民币，在扣除佣金后再将其境外贸易获取的美元或从他人处购得美元，通过实际控制的顺某公司等境外公司作为虚假出口购货款转账至乐某公司，完成人民币与美元的跨境非法兑换。经查，吴某锐等人非法兑换人民币1.8亿余元，违法所得18万余元。

法院认为，虽在案证据不足以证实吴某锐等人构成骗取出口退税罪，但其境内收取本币、境外兑付外币的行为属于非法买卖外汇行为，应以非法经营罪定罪处罚，且属情节特别严重。

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可见，非法买卖外汇型非法经营罪，当前主要有两大类（倒买倒卖外汇、变相买卖外汇），包括三个具体情形：

（1）行为人以非法营利目的，直接开展倒买倒卖外汇；

（2）行为人以非法营利目的，直接经营跨境“对敲型”地下钱庄，或为“对敲型”地下钱庄居间介绍换汇客户；

（3）行为人以非法营利目的，控制境外公司以虚构国际贸易方式为他人提供换汇服务。

总之，在刑法层面认定（非法买卖外汇型）非法经营罪，关键要围绕“主观营利目的”和“客观经营行为”，不符合主客观相一致原则的，不宜以本罪论处。

从上述案例可见，单纯的换汇自用客户，其主观无营利目的，客观上不具有经营行为，并不构成非法经营罪。