美国私人财富管理协会｜新公司法视角下“影子董事”的认定

编者说：实践中，股权集中易催生双控人借董事之手滥用控制权的乱象，导致 “名义董事担责、双控人隐身” 的治理漏洞。而新公司法引入 “影子董事” 规则，为规制双控人通过间接指令干预公司决策的行为提供了法律依据。对此，上海浦东新区法院法官从主体身份、指示行为、可归责性三方面解析了 “影子董事” 的认定要件，具体内容如下：

股权集中是我国公司治理实践中的一大特点。实际控制人或控股股东，即所谓的“双控人”，通过控制董事间接或直接干预公司决策，滥用控制权损害公司、债权人、其他股东利益的情形亦不鲜见。由此形成“名义董事担责、双控人隐身”的治理漏洞。2023年修订的公司法施行前，司法实践中主要基于2018年修正的公司法第二十条、第二十一条有关股东权利滥用及关联交易的规定、民法典侵权责任编以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第11条等审查双控人责任，然而这些法源依据对于通过董事、高管间接决策的情形未有明确规制。

新修订的公司法第一百九十二条确定了“影子董事”规则，与第一百八十条第三款新增关于“事实董事”的规定共同构成了实质董事规则体系，以应对愈发复杂的公司治理结构下的控制权滥用问题。笔者尝试从第一百九十二条出发，对“影子董事”的认定及相关规制问题予以论述。

01、主体身份的认定

“影子董事”这一概念源自英国公司法，指非名义上的公司董事但能够让公司董事按照其指示或意愿行事的人。英国法对“影子董事”的主体范围无明确限制。而新公司法第一百九十二条将“影子董事”的主体身份限定为控股股东和实际控制人，第二百六十五条对二者的具体内涵给出了界定。控股股东，是指出资额或持股比例超过公司资本或股本总额50%的股东，或者未达到该比例但其所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。前者为绝对控股股东，后者为相对控股股东。实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

控股股东的认定标准相对明确，而实际控制人的身份认定则相对动态。在公司治理实践中，“投资关系、协议或者其他安排”中的“其他安排”呈现多样化特点，包括通过间接持股或股权代持、通过各类复杂协议架构（如VIE可变实体利益架构）、通过亲属等特殊人际关系、通过任职关键岗位进而享有对公司的控制权等。司法实践中，主要考量以下四种要素：（1）持股比例；（2）与董事会和管理层的关联程度；（3）协议安排具体约定；（4）是否存在《九民纪要》第11条所列的控制行为。此外，关于上市公司实际控制人的认定，根据新公司法第一百四十条的规定，上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，且相关信息应当真实、准确、完整。同时，参照《上市公司收购管理办法》中关于“拥有上市公司控制权”具体情形的规定。

笔者认为，对于实际控制人的身份认定，应将其对公司治理的实际支配力作为主要审查对象，具体可从能力要件、状态要件、行为要件以及对象要件展开审查。能力要件，即是否具备从内部影响董事会、股东会决策，并在外部排除其他主体参与公司经营管理的能力。状态要件，即其对公司的控制是否具备长期性与稳定性。行为要件，即其应当基于实现控制的意图实施控制行为。对象要件，即公司意志，公司是否具备自主意思能力，如集体协商机制是否失效。

此外，通说认为，我国公司法体系中的“董事”为自然人，不包含法人董事。而“影子董事”概念项下并无自然人的当然限制，公司的控股股东或实际控制人为法人的，亦可以被纳入为新公司法第一百九十二条规定的双控人范围，若某法人双控人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为，亦应当承担相应责任。而且，“影子董事”在部分情况下亦可能突破单一主体，横向穿透为如股东联合体、夫妻股东等利益共同体，纵向穿透多重持股关系中的幕后控股股东、实际控制人等。

02、指示行为的认定

新公司法第一百九十二条规定的行为要件为双控人“指示”董事或高管作出行为。指示，是指双控人对董事、高管作出表示行为，并要求董事、高管根据表示处理公司事务。指示行为的具体认定主要包含对象、内容、方式及效果四个方面。

1.指示的对象。第一百九十二条限定主体为董事、高管，但从条文字面理解较难判断系对个别董事、高管的指示，还是对于多数董事或董事会的指示。对此，从体系解释视角来看，新公司法第一百八十条第一款、第二款规定的董监高信义义务，均为董监高个人义务而非集体义务，该法涉及董监高的条款除集体行事的董事会及监事会外，原则上指向的均为董监高个人。因此，该条中的指示对象可视为个别董事、高管。

2.指示的内容。指示内容应指向公司治理事项，但应当排除基于专业身份（如律师、会计师等）为公司决策提供建议或咨询的内容。但当双控人兼具专业人员身份时，认定其是否构成“影子董事”，则需要对其专业身份的职权范围及其所作的指示内容进行比较衡量。

3.指示的方式。第一百九十二条对于指示的方式并未作出限制，可以口头或书面方式，含指示内容的非正式聊天记录也可认定为一种指示。在双控人不存在明确指示内容，但用语言或者行动暗示董事、高管实施公司治理行为的情形，如果指示内容足够充分、明确则可以认定存在指示行为，但此种情形在举证上存在较大困难。此外，指示行为可以为单次或多次，该条并未对指示的次数或是否为惯常指示进行限定，若以惯常指示或多次指示作为限定范围显然超出了该条的文义解释范畴。因此，可以从是否造成损害为出发点，即使一次指示但造成损害的，也属于该条的规制范围。

4.指示的效果。指示行为的目的是干预公司事项，需要达到董事、高管服从执行的效果。“影子董事”的指示需要具备强制性、命令性，足以使董事、高管服从，并达到持续性影响，对公司达到完全或者几乎完全控制的程度。当然，指示并不必然针对公司所有事项，在其他不重要的事项上，董事、高管通常可以独立履职。

03、可归责性的认定

新公司法第一百九十二条含有侵权法的法理基础，“影子董事”责任属于公司法领域内的侵权责任，其可归责性的认定应当参照侵权责任要件对侵权行为、主观过错、损害结果与因果关系等进行分别明确。

侵权行为层面，应存在“傀儡董事”依照“影子董事”指示而作出了损害公司或者股东利益的行为，若无该行为，则“影子董事”无从担责。该侵权行为具体是违反董事忠实、勤勉义务的行为，参照新公司法第一百八十一条至第一百八十四条中列明的各类行为内容进行判断，如关联交易、谋取公司商业机会、同业竞争等。

主观过错层面，双控人应存在故意或过失。故意即双控人作出指示行为时明知该行为会导致公司或股东利益受损，具备侵害目的。若双控人作出指示行为时虽不具备侵害目的，但系未尽到勤勉义务而导致损害结果发生，则应认定为过失。

损害结果层面，侵权法中的损害结果包括人身或非财产损害，以及财产损害。在公司法领域，财产性损害指对公司自身或者公司股东的经济利益损失，如公司资金流失、债务担保等。非财产性损害指公司治理功能受损或股东权利受阻，如股东合理议案无法通过，公司拒绝向股东提供财务报表等股东有权知情的材料。若不存在损害结果，即使双控人实施了前述指示行为，也无需承担相应法律责任。

因果关系层面，损害结果与指示行为之间应存在因果关系。“影子董事”仅需对其指示范围及“傀儡董事”依其指示行事范围之“交集”内的内容承担相应责任，若“傀儡董事”接收到指示后背离“影子董事”指示而独立行事，则不应当认定“影子董事”的指示与“傀儡董事”造成的全部损害结果之间存在因果关系，此时则应当依据二者各自的行为所产生的后果判定他们独立承担责任。实践中，考虑到公司决策治理的复杂性，各类决策行为互相交织影响，故应当对“影子董事”的指示内容、“傀儡董事”的接收能力及具体接收情况、“傀儡董事”实际决策行为等进行全面分析，以准确判断“影子董事”的指示行为与损害结果之间是否存在因果关系。

04、与“事实董事”之辨析

新公司法第一百八十条第三款对事实董事进行了相关规制，即实际执行公司事务的双控人亦应尽到忠实勤勉义务。“事实董事”与“影子董事”虽均为双控人，但其认定标准及相应法律效果均存在差异。

“事实董事”的认定系以“直接的显性行为”为核心，“事实董事”直接介入公司治理，虽未任职董事但实际承担决策职能。司法实践中，主要关注三类要素：一是实施董事专属行为，如参与批准核心文件、参与董事会表决等；二是持续性控制，其实际执行公司事务并非偶然参与公司治理，而是长期介入公司战略制定、财务审批等核心事项；三是外部识别性，交易场景中会使第三方对其产生董事身份的信赖，如以董事身份对外签署文件，且公司实际执行这些文件。与之相比，“影子董事”的认定则以“间接的隐性行为”为核心，“影子董事”通过非正式路径间接操控公司决策，呈现“幕后指挥”的特性。

而且，二者的权利行使方式及责任承担基础均有不同。“事实董事”为幕前执行，其责任源于身份、行为一致性对应的董事信义义务，其应对公司尽到忠实及勤勉义务。而“影子董事”则体现为幕后操纵董事或高管，其责任基础源于其滥用支配能力行使操控行为，故应与其操控人员承担连带责任。

相关法条

公司法第一百四十条 上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。

禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

第二百六十五条第二项 控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。