计算经济补偿时，月工资是否包含加班费?附多地文件规定

经济补偿或赔偿金是劳动者的一项重要权益， 如何正确计算和适用尤为关键，关乎劳动者的最终所得，那计算经济补偿时，月工资组成是否包含加班费呢？

一、经济补偿的一般性规定

（1）根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（2）根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

以上是关于计算经济补偿月工资的直接规定，可以看出月工资组成中只明确了奖金、津贴和补贴，并没有明确加班费，在司法实务中各地法院理解与适用并不一致，存在两个不同的观点，北京、深圳等地方认定计算经济补偿应包含加班费，而上海、厦门等地方认定经济补偿的月工资不包含加班费。

二、支持经济补偿的月工资组成中包含加班费

（1）北京市

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第55条：用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

（4）《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险费和住房公积金以及所得税。在计算劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

（2）深圳市

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第97条：

在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。

（3）江苏省

《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）第十条：经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

（4）陕西省

《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法（2020）118号）第18条：

问：如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？

答：劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。月工资基数无需分段计算。工作不满十二个月的，经济补偿按照劳动者实际工作月数的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月未工作且无工资收入，或者用人单位在停工期间向劳动者发放基本生活费，且低于当地最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准作为月工资基数进行计算。

三、不支持经济补偿的月工资组成中包含加班费

（1）上海市

《上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)》第五条：关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

　　有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。

我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。　　

　　如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资计入经济补偿金的计算基数。

（2）四川省

《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》(川高法民一[2016]1号)第二十九条：《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

（3）厦门市

《厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的指导意见》（厦中法〔2010〕26号）第三十五条：

计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。

经济补偿的月工资是否含有加班费，主要看当地法院采信哪个观点，就目前而言，我国并未形成统一意见，这一现象还将持续下去