盈科原创丨营销抑或传销？团队计酬模式的无罪辩护要点

前言

YINGKE CHENGDU

团队计酬模式究竟是正常的市场营销模式，还是违法犯罪的传销形态？实务中多种传销形态的交织，为精准打击传销犯罪以及保障合理合法的市场经营造成了刑事司法和辩护的困境。因而有必要厘清团队计酬式模式的罪与非罪，争取有利的辩护，减少对合法经营的刑事打击。

违法传销的类型划分

《禁止传销条例》属于行政法规，违反条例规定的传销行为属于违法行为，应由行政执法予以规制。《禁止传销条例》第7条列明了被我国行政法规禁止的违法传销类型:

(一)“拉人头”式的传销。即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的;

(二)“收取入会费”式的传销。组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;

(三) “团队计酬”式的传销。组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

传销构罪的刑法规制

——团队计酬模式未入罪

根据我国《刑法》第224条之一的规定: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的……。”

上述《刑法》规定仅对“拉人头”“收取入会费”的两种传销形态做入罪处理，是否具备“骗取财物”的性质成为本罪的核心审查要点。换言之，刑事立法本意是将组织、领导传销活动罪视为特殊形态的诈骗型犯罪，将《禁止传销条例》中的第三种“团队计酬”的传销活动排除在刑事处罚之外，未做入罪处理。

司法解释的扩张解读

——团队计酬模式入罪的规定

2013年11月14日两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号）（下称《传销意见》）第5条第2款明确规定了关于团队计酬式模式罪与非罪的两种情形：

（一）“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。该条规定强调团队计酬模式仅是为了推销商品、获取销售业绩，单纯的以“传物”为特征，而实质上未涉及到“拉人头”或“收取入会费”。“不作为犯罪处理”意味着单纯的团队计酬模式不具有刑事可罚性，不能作为组织、领导传销活动罪处理，也不能作为其他罪处理。但实务中对“单纯”做实质上的评价困难重重。

（二）“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于 ‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。” 该条规定针对那些披着“团队计酬”的外衣，实则为“拉人头”或“收取入会费”的传销活动，尽管表面上采用团队计酬模式，但营利的维系不是依靠商品销售的业绩和利润，而是依靠人员壮大带来的人头费或入会费，依法应构成传销罪。

团队计酬模式的无罪辩护要点

鉴于团队计酬模式是否构罪在实践中的争议较大，比如在有产品销售的传销案中，产品是真实流通的商品，上下级人员之间的“工资”是按照产品的销售业绩计算，那么是否构罪存在极大争议，采取无罪辩护的策略有较大的空间。

（一）从罪刑法定原则的视角进行辩护

结合本文上述，团队计酬模式在我国被行政法规明令禁止，具有行政可处罚性，但没有成为《刑法》第 224 条之一所列罪状，不具有刑事可罚性。违法并不等于犯罪。《传销意见》对团队计酬模式是否构成犯罪做了区分规定，对刑法规定做了扩张性解释。但问题在于从纷繁复杂的行为中准确适用《传销意见》中关于“单纯的团队计酬”“形式上团队计酬但实质上拉人头”的区分，关乎到案件主体有罪或无罪。实践中，无论团队采取什么模型的营销，经销商均有发展销售人员、扩张团队规模、增加销售层级和业绩提成的市场激励，而发展人员的方式又极易与“拉人头”相混淆。如果不对团队计酬模式做实质区分，一概以涉罪打击，将有失公允，也不利于市场的良好运营。因此，团队计酬不符合罪刑法定的原则，不应作入罪处理。即便有违法之处，可依据行政法规做行政执法处置。

（二）主体资格辩护：是否为“组织者、领导者”或单位犯罪

众所周知，传销罪仅对“组织者、领导者”立案追诉。《传销意见》第2条第1款将“组织者、领导者”主要分为在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员等五类。

对于当事人是否为组织者、领导者可以通过嫌疑人参与组织领导传销活动的程度、从事工作的内容（是否是受单位指派，仅从事劳务性工作的人员）、参加传销组织的时间长短、参加传销组织所获利的金额及金额的性质、在传销组织中的角色和地位等内容进行综合判断。如果单位在从事传销活动中经过了有关的决策程序（如股东会议事程序、董事会报批程序等），且传销活动所获得的利益归属于单位的，可以辩称是单位犯罪。

（三）以真实销售商品并以销售业绩获利的辩护

根据司法解释，单纯的团队计酬模式是判断罪与非罪的关键，以销售商品为目的的真实客观判断是出罪的关键。团队计酬的设计初衷即以经营商品为目的，属于“传物”的传销，获利的来源依靠商品本身。而非单纯的团队计酬，获利的本质来源于“拉人头”或“会员费”，即便有货物、服务，也沦为诈骗型“传人”传销的道具。在辩护思路上，针对团队计酬式模式，应综合商品是否真实、市场定价是否合理、消费是否真实、商品与市场价是否贴合、商品营销方式、是否制定退换货制度、销售人员计酬提成方式等判断其是否属于实际销售商品，如果属于单纯销售商品，即便存在销售层级、人员数量等形式，也应辩称“不作犯罪处理”。

（四）从是否“骗取财物”的角度辩护

根据《刑法》规定，“骗取财物”是构成组织、领导传销活动罪认定的关键因素。可以说，团队计酬模式与拉人头式、收取入门费的核心区别在于传销活动是否具备“骗取财物”。组织者、领导者利用规训式、宗教式等洗脑手段，让参与者丧失对商业模式的判断，层层发展人员骗取下线参与者的财物，以不断“拉人头”获利才使得本罪成立，也区别于其他诈骗犯罪。

尽管《传销意见》第一条规定明确列举了“骗取财物”的方式。“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段……应当认定为骗取财物。”实践中，对于团队计酬模式是否有骗取财物的目的，应结合商品牌照、商品销售模式、商品原材料成本、经营获利来源等方面做综合实质判断。不能仅以“编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景”等理由就认定为“骗取财物”。如果仅是虚构夸大经营盈利情景或虚假宣传品牌或夸大商品功效，可追究虚假宣传的相关责任。

（五）从计酬或返利依据的视角进行辩护

传销犯罪本质上追求的是人员数量上的增长而带来的财富累积，每个上线的计酬来源于下线人员的“上当受骗”；而单纯的团队计酬属于正常经营活动，追求的是销售人员的“多劳多得”以及真实产品在数量上的销量。在辩护时，对计酬或返利依据应做重点审查，仅是对团队人员发展制定了少量的推荐奖、参与者最低消费额度、发展下线购买商品后有提成等，并不宜直接认定为犯罪。该部分计酬返利，应作为经销商或者参与者获取经营权的合理对价，也是市场运营中正常的激励措施。

（六）从“层级代理”视角的辩护

多层级传销是判断是否构罪的因素之一。实践中，团队计酬中的销售层级是普通的代理关系或是上下线关系，需要从以下方面考察：一是成为代理商的形式条件，如是否经过了公司决策，有无将人员分工、分部门或者分地区，是否有制定与代理商相关的规章制度；二是成为代理商后是否从事代理活动，如果是为了方便上下线人员的发展而把代理商作为“小组组长”的角色，则实质上是打着代理商的幌子从事非法传销行为；三是销售层级代理关系的形成有没有一定的门槛考核条件，比如必须要达到什么程度的业绩才能成为代理商？如果要认定为代理销售关系，则代理商的入门业绩必须是销售产品的数量而非发展人员的数量；四是考察公司员工是雇员角色还是投资者和管理者角色，以及员工的薪资和福利情况。

（七）从“参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的“门槛”视角辩护

所谓“门槛”通常是指参加者必须预先缴纳一定的费用才能加入传销组织，或者必须购买多少商品才能够成为合格的人员。“门槛”一般是设定购买数量的下限，不设上限，没有达到规定的购买数量的不能加入传销组织。但也有的案件中，加入的“门槛”设定了上限而不设定下限，例如在表面上采取团队计酬，但诸如设定了“每个人员最多发展两个下线”和“每个人员最多购买15盒”的标准，实际上通过这两个标准控制传销组织的层级，让销售人员一层一层地尽可能发展多的下线，进而达到人员增加的目的，也实质构成传销罪。对于这种情况的争议比较大，要求参与人员“最多”购买多少盒的“限购”措施并不符合《刑法》规定的“门槛”的特征，此处存在较大的辩护空间。换言之，无论购买多少盒都可以获得加入资格，相当于对加入资格并未设定标准，仅仅是对购买产品有上限数量的限制，很难将其认定为刑法规制的传销活动或是正常的市场营销行为。

（八）从销售策略视角的辩护

如上所述，组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第224条之一即合同诈骗罪之后，本罪的构成要件要素必须包含“骗取财物”的故意，具有通过传销活动非法占有他人财产的目的。而行为人是否具有非法占有的目的，重要考量点是：行为人在宣传产品时是否具有引诱、胁迫的情形；下线人员购买产品时是基于产品确实具有真实效用？还是为了骗取更下线人员的财物？如果均不存在这些情形，那么实质上难以判定是否“骗取财物”，就不能轻易入罪处理。

此外，还需要关注所宣传的产品（无论是有形产品还是无形产品）是否物有所值。如果制定的产品价格合理，成本和利润之间差别符合正常的销售行为，符合市场经济规律的，则不具有骗取财物的目的，反之则有。因此，在辩护时需考察产品的成本、销售价格、不同层级代理商的销售价格、销售策略等因素。

（九）从是否扰乱社会主义市场经济秩序的视角辩护

判断团队计酬模式是否入罪，该模式所侵犯的法益也是辩护要点。组织、领导传销活动罪位于《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中，成立本罪须考察是否扰乱市场秩序。正常的营销活动是社会主义市场经济发展的助推剂，违法犯罪的传销活动是市场经济发展的绊脚石。

是否扰乱市场经济秩序以及扰乱市场经济秩序的程度大小，可以从以下方面审查和辩护：其一，传销组织的经营模式，例如是否注册相应的公司、内部规章制度、内部会议记录等；其二，传销组织的组织模式，例如有没有层级晋级要求；其三，组织者领导者在面临行政机关查处时表现的态度；其四，传销组织内部的合规手续是否齐全，例如是否进行工商注册登记、公司是否与劳动者签订劳动合同等。

（十）对鉴定意见的质证辩护

组织、领导传销活动罪中最主要的证据是关于层级人数和涉案金额的鉴定意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021）第98条、第99条等相关规定，辩护律师对团队计酬层级、人数、涉案金额的鉴定意见进行质证时，需要关注以下问题：第一，审查鉴定主体是否具备相应的鉴定资质；第二，比对委托鉴定事项与鉴定意见书中的鉴定范围和鉴定内容，确认鉴定意见书是否存在超出委托鉴定事项的情形；第三，对鉴定意见中的客观内容进行质证，与嫌疑人进行核实。例如《鉴定意见书》所附的“人物层级关系思维导图”中的人物、传销产品销售、银行流水等内容；第四，审查《鉴定意见》是否及时告知当事人；第五审查《鉴定意见》是否经过复核。

（十一）行政执法证据转化为刑事证据的辩护

对组织、领导传销活动的查处往往由行政机关最开始介入，在查处过程中发现传销活动构成犯罪的将会移送公安机关进行侦查。其中，行政机关收集的证据能否作为刑事案件中的证据？参考人民法院入库案例，行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用；而行政执法的言词证据在刑事诉讼中一般不得直接作为证据使用，而应当重新收集或者予以转化。对重新收集或者转化的证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。因此，关于团队计酬模式的辩护，在庭审中对于行政执法部分的证据审查以及适用问题，言词证据部分是否重新制作或者是否采用行政执法的证据，也是重要的辩护要点。

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作者简介

YINGKE CHENGDU

车云霞 律师

（点击头像查看详情）

• 西南政法大学法学博士

  成都市律协刑法专业委员会副主任

  盈科成都刑事法律事务部副主任

• 专业领域：刑事辩护、刑事控告、刑民交叉疑难案件。

胡 烨 律师

• 西南财经大学法律硕士

  盈科成都专职律师

  盈科成都刑事法律事务部成员

• 专业领域：刑事辩护、刑事控告、刑民交叉、民商事案件纠纷。

编/辑/ 潘诗颖

责/编/ 杨，婷

审/核/ 谢丝丝