程皓 程光 吴国阳 | 网络水军案件中非法经营罪兜底条款的适用

刊名题字：董必武

2025年第15期

特别策划

网络水军的刑法治理研究

编者按

依法严惩各类网络违法犯罪，推动形成良好网络生态，是贯彻落实党的二十届三中全会关于健全网络综合治理体系决策部署的重要举措。近期，受流量经济、粉丝经济等影响，雇佣网络水军针对特定内容发布虚假或引流信息的违法行为不断增多，网络水军已从最初的推广引流、刷量控评转变为造谣诋毁、刷单炒信、舆情敲诈、有偿删帖等，滋生大量网络暴力、网络谣言等违法犯罪行为，严重侵害网络秩序、电商秩序、公民合法权益，亟需予以规制。从相关案件的办理情况看，网络水军的运作已形成上下游分工配合、各环节相互对接的产业链条，规模化、隐蔽化特征凸显，深入研究新形势下网络水军犯罪的特征和规律，对于推进网络水军犯罪的综合靶向治理具有重要意义。针对网络水军相关犯罪，人民法院始终坚持依法治理、系统治理，不断强化与公安、检察、网信等部门的交流合作，促进对网络水军犯罪的多元共治，推动健全长效治理机制，切实维护公民、企业等主体的合法权益以及网络秩序与安全。

本刊编辑部特邀请具有丰富审判经验的法官以及学者，围绕网络水军犯罪的综合治理问题，聚焦网络水军涉罪行为的入罪标准、行为竞合时的罪名选择、上下游犯罪共犯故意的推定、犯罪数额（数量）的计算规则等难点问题进行深入讨论，以期为网络水军涉罪行为的准确定性和合理量刑、推动该类犯罪裁判标准的统一提供有益参考。

应用

2025年

8月策划

系列文章之四

网络水军案件中非法经营罪兜底条款的适用

本文系2024年最高人民法院司法研究重大课题“网络水军”违法犯罪类型及法律适用问题研究（课题编号：GFZDKT2024C01-1）；2024年湖北省高级人民法院全省法院司法研究重大课题“司法服务保障新业态发展重点问题研究”的阶段性成果。

文 / 程皓 程光 吴国阳

作者单位：湖北省武汉市武汉东湖新技术开发区人民法院

目次

一、网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的司法困境

二、网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的理论基础

三、网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的路径探讨

本文已开放快捷转载（无须白名单）。

近年来，大数据、云计算加快了网络信息传播速度，网络水军借此频繁介入公民生活。即网络水军根据雇主要求于特定时间段内高密度地在互联网采用删帖、造势、刷单等方式改变目标对象的数据外观，有计划地影响网络舆论并获取报酬。对此，网络水军的行为涉嫌犯非法经营罪。因刑法对此类犯罪未设专门罪名，仅在第二百二十五条第（四）项设有非法经营罪兜底条款，并由2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条对该兜底条款的适用作了说明。基于“对具体法律条文进行解释的司法解释因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位”之论断，实务界对刑法与司法解释之间关系的理解较为固定，使《解释》第7条实际上成为了法官裁判网络水军非法经营犯罪案件的依据。然而，《解释》施行至今已近12年，网络水军非法经营犯罪的社会危害性已经难以仅通过《解释》第7条规定的犯罪数额得到完整体现。法官虽能在《解释》第7条的指导下裁判案件，但普遍认为在裁判文书中仅根据该条论证网络水军构成非法经营罪尚有不足，且缺少解释非法经营罪兜底条款的其他规范通道。这导致非法经营罪兜底条款适用的正当性面临挑战，裁判文书说理效果有待优化。有鉴于此，笔者以网络水军非法经营案件为切入点，分析非法经营罪兜底条款的适用思路。

一

网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的司法困境

由于法官在网络水军案件中对非法经营罪兜底条款解释方式的认识不一，影响到了该兜底条款适用的逻辑性和规范性。所以，非法经营罪兜底条款在网络水军案件中虽已通过《解释》第7条实现了内涵具体化，但在司法适用中仍存在以下困惑。

（一）非法经营罪兜底条款与《解释》第7条的关系

刑法未针对网络水军犯罪行为设置专门罪名，而是由《解释》第7条阐释网络水军构成非法经营罪的标准，并借由刑法第二百二十五条第（四）项非法经营罪兜底条款使网络水军犯罪行为被认定为非法经营罪。然而，随着法官对《解释》第7条的适用日益频繁，目前关于非法经营罪兜底条款与《解释》第7条之间关系的认识似需调整。

从立法目的上看，非法经营罪兜底条款的设置是为了赋予法官自由裁量权，从而应对刑事司法中的新情况，以符合国家治理经济犯罪的需要。这可以避免在刑法立法之时无法被预见，但又具有严重法益侵害性的新型犯罪行为脱离刑法规制。由于网络水军对网络空间秩序的破坏日趋明显，故网络水军非法经营犯罪成为了具体化非法经营罪兜底条款的情形之一。为了统一司法机关办理网络水军非法经营犯罪案件的裁判标准，《解释》第7条设置了例示规定，把犯罪数额作为法官适用非法经营罪兜底条款认定网络水军构成非法经营罪的关键因素。从《解释》第7条的规范结构来看，其解释对象是兜底条款，且其本身未另行设置兜底条款。因此，《解释》第7条被认为是网络水军非法经营案件中的实际定罪标准，而刑法第二百二十五条第（四）项非法经营罪兜底条款在定罪方面的独立价值逐渐弱化。这已经成为实践中法官认识非法经营罪兜底条款与《解释》第7条之间关系的普遍观点。

虽然，从便于司法实务操作的角度来看，这种认识具有一定程度的合理性。但是，目前的认识基本封闭了非法经营罪兜底条款的开放性和灵活性，使除了犯罪数额之外的其他解释因素难以进入非法经营罪兜底条款的规范射程和评价范畴，导致部分案件中网络水军的社会危害性未得到充分体现。换言之，如果将《解释》第7条作为在网络水军案件中激活非法经营罪兜底条款的唯一理由，则非法经营罪兜底条款的内涵将因《解释》第7条被封闭起来，丧失了兜底条款能够适应新的司法实践需求的规范优势，违背了兜底条款的立法目的。

（二）是否援引非法经营罪兜底条款

最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第12条规定：“裁判文书引用规范性法律文件进行释法说理，应当适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定，准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号……”可见，准确援引裁判依据是裁判文书写作的基本要求。具体到网络水军非法经营案件中，《解释》第7条明确了此类案件的裁判依据，为法官指明了法律适用的逻辑。同时，考虑到非法经营罪兜底条款是刑法明文规定的条款，在实践中理应成为法官裁判刑事案件的依据，以符合罪刑法定原则并在案件中为法官保留法律解释的规范空间。故而，法官在适用非法经营罪兜底条款给网络水军定罪时应同时援引刑法第二百二十五条第（四）项与《解释》第7条，以彰显刑事裁判文书援引法律依据时的准确性和严肃性。然而，通过考察此类案件裁判文书，可见实践中共存在以下4种不同的援引方式。

1.援引刑法第二百二十五条。即法官裁判网络水军非法经营案件时仅将刑法第二百二十五条作为裁判依据，既没有精确援引该条的兜底条款，也没有借助《解释》第7条认定网络水军构成犯罪。

2.援引刑法第二百二十五条第（四）项。即法官裁判网络水军非法经营案件时仅将刑法第二百二十五条第（四）项作为裁判依据，没有借助《解释》第7条激活非法经营罪兜底条款。

3.援引刑法第二百二十五条与《解释》第7条。即法官裁判网络水军非法经营案件时，将刑法第二百二十五条与《解释》第7条共同作为裁判依据。这种援引方式虽将《解释》第7条作为裁判依据，但未将非法经营罪兜底条款作为裁判依据，而是概括援引刑法第二百二十五条。

4.援引刑法第二百二十五条第（四）项与《解释》第7条。即法官裁判网络水军非法经营案件时，将刑法第二百二十五条第（四）项与《解释》第7条共同作为裁判依据。这是实践中最常见的援引方式，其既表明了刑法第二百二十五条第（四）项是网络水军构成非法经营罪的依据，也明确了该兜底条款内涵具体化的理由。对此，郭某新非法经营案即为适例。

在网络水军非法经营案件中，因网络水军不属于刑法第二百二十五条例示规定中的犯罪行为，法官在考量能否对网络水军判处非法经营罪时本就面临兜底条款的适用难题。故而，法官根据《解释》第7条全面援引裁判依据更显重要。然而，目前不同的法官作出裁判时却采用了以上4种不同的援引方式。从裁判文书写作规范性以及非法经营罪兜底条款适用准确性的角度考虑，此类案件裁判依据的援引方式有待明确。进而言之，考虑到法官在网络水军案件中开展刑法解释的对象是刑法第二百二十五条第（四）项，且《解释》第7条本就为法官开展刑法解释提供了一种标准，故而厘清此类案件裁判依据的援引方式亦与法官开展刑法解释的思路息息相关。

（三）是否把犯罪数额作为唯一评价标准

观察《解释》第7条的内容，可见其首先界定了网络水军的概念，而后设置例示规定指导法官根据犯罪数额判断网络水军非法经营行为的社会危害性大小。据此，法官适用《解释》第7条激活非法经营罪兜底条款时似只需从犯罪数额展开即可。此时，法官的裁判思路既符合《解释》第7条，也可以限制非法经营罪兜底条款的规制范围。然而，在实践中鲜见法官仅从数额出发就认定网络水军构成非法经营罪的裁判思路。具体来说，法官在网络水军案件中适用非法经营罪时考量的因素主要包括：违反国家规定、犯罪数额、扰乱市场秩序、社会影响恶劣、点击量、委托他人操作、提供服务方式等。例如，在姜某等非法经营案中，法官指出刑法不仅处罚有偿删帖行为，还处罚提供有偿删帖服务的行为，本案被告人虽没有亲自删帖，但却提供了有偿删帖服务，委托其他主体完成删帖操作并获利。这类裁判思路的出现，主要有以下两个方面的原因。

一方面，在当前网络公关产业的发展态势下《解释》第7条规定的犯罪数额比较容易达到，故仅从犯罪数额出发判断网络水军构成非法经营罪存在扩大刑法打击面的争议，有模糊网络水军案件刑民界限的风险，恐不符合刑法谦抑性。与此类裁判思路相对应的是，辩护人常从社会危害性较小的角度出发阐述被告人罪轻或无罪的理由。例如，在张某等非法经营案中，辩护人提出被告人没有造成他人财产损失等严重后果，社会危害性较小，故请法官从宽处理。对此类案件来说，根据“裁判文书要认真回应、反驳或赞同当事人提出的各种理由”的说理要求，法官尤其需要从犯罪数额之外寻找更多论证理由，阐释作出有罪判决的正当性。

另一方面，在“互联网+”背景下网络公关等互联网行业的分工日渐细化，市场主体的网络公关方法较为多样。这代表了互联网时代公关行业发展的新趋势。例如，网络舆情优化、网络负面新闻处理、网络留言美化等网络公关方式均为适例。其中，网络水军非法经营犯罪行为对市场秩序的负面影响与以往传统非法经营行为不同，故而将数额作为唯一的判断标准略显片面。由此，多数法官在网络水军案件中倾向于综合考量各种评价因素，而后形成是否适用非法经营罪兜底条款给网络水军定罪的判断。这一源于《解释》第7条但却在一定程度上超越《解释》第7条的裁判思路，亟需从非法经营罪兜底条款适用逻辑的角度予以厘清。

二

网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的理论基础

目前，法官对网络水军案件中非法经营罪兜底条款的适用缺少理论剖析，导致该兜底条款存在适用困难。为优化法官办理此类案件的司法效果，需从方法论上对该兜底条款的适用提出建议。对此，应当结合刑法第二百二十五条和《解释》第7条，首先明确适用非法经营罪兜底条款的理论基础，再形成具体的适用规则，进而构建网络水军案件中非法经营罪兜底条款的适用模式。

（一）明确《解释》第7条系非法经营罪兜底条款的补充

由于网络水军案件中非法经营罪兜底条款的适用不仅涉及刑法第二百二十五条第（四）项，还涉及《解释》第7条。故而，需要从理论上厘清这两个条款之间的关系，从而为非法经营罪兜底条款的适用打下规范基础。对此，应当明确《解释》对刑法只具有指导作用，而《解释》本身的司法效力要低于刑法，其毋宁只是对刑法的补充。不宜认为法官根据《解释》第7条裁判案件时，非法经营罪兜底条款就丧失了自身的独立性。质言之，非法经营罪兜底条款与《解释》第7条之间的关系应当是：在符合《解释》第7条的情况下，网络水军可能被适用非法经营罪兜底条款定罪处罚，但仍需充分激活非法经营罪兜底条款的解释潜力，以充分论证对网络水军定罪处刑的必要性。这主要基于以下两个方面的理由。

一方面，新型犯罪行为的出现。大数据催生了网络水军的一些新型犯罪行为，在一定程度上超出了《解释》第7条的调整范围。例如，有的网络水军通过长期蹭热点从而引爆互联网舆论、有的网络水军通过转评赞从而影响电商或文娱等行业的经济利益、有的网络水军借助ChatGPT等人工智能技术自动生成虚假信息从而把自己更好地隐藏在网络空间中开展非法经营活动。为了应对这一情况，法官有必要基于兜底条款的内涵开放性充分阐释刑法第二百二十五条第（四）项，在《解释》第7条的规范基础上把具有刑法意义上社会危害性的新型网络水军犯罪行为认定为非法经营罪。这既能够将《解释》第7条继续导入非法经营罪兜底条款的适用射程，也能够使非法经营罪兜底条款适用于新的网络水军非法经营案件，弥合大数据时代新的网络秩序观，严密刑事法网、防止挂一漏万。

另一方面，罪刑法定原则的要求。当前网络犯罪出现了新的面向，在充足的刑法规则供给未实现之前，需要高度关注罪刑法定原则的落实。根据刑法第三条和罪刑法定原则的内涵，犯罪行为的界定、犯罪构成要件、刑罚种类与幅度等事项均应由刑法规定。在网络水军非法经营案件中，法官裁判被告人构成犯罪的依据是刑法，故刑法第二百二十五条第（四）项本身就是网络水军非法经营案的裁判依据，而《解释》第7条只是对刑法第二百二十五条第（四）项的解读。该条款虽能为法官裁判案件提供指导，但不宜喧宾夺主超越刑法的司法效力。

（二）厘清网络水军非法经营案件裁判依据的援引方式

从裁判逻辑上说，裁判依据的明确是法官在网络水军非法经营案件中开展法律解释的前提。实践中，《解释》第7条等刑法司法解释在客观上对司法裁判的作出具有重要影响。故而，法官需要援引《解释》第7条以充分发挥其指导作用。同时，为了保证刑事裁判文书的规范性，法官在网络水军案件中援引的裁判依据还应当包括非法经营罪兜底条款，即刑法第二百二十五条第（四）项。由此，才能明确法官开展刑法解释时的具体对象，并体现网络水军非法经营案件的裁判依据。质言之，基于前述非法经营罪兜底条款与《解释》第7条之间的关系，法官在网络水军非法经营案件中应当援引的裁判依据是刑法第二百二十五条第（四）项与《解释》第7条。

相反，仅援引刑法第二百二十五条、仅援引刑法第二百二十五条第（四）项、同时援引刑法第二百二十五条与《解释》第7条这3种援引方式均有待进一步讨论。其中，需要注意的是“仅援引刑法第二百二十五条第（四）项”这种援引方式。虽然，目前这种援引方式出现的频率不高。但是，这种援引方式的背后代表着部分法官裁判网络水军非法经营案件时的一种新思路。即由于网络水军非法经营行为的迭代速度较快，部分法官认为《解释》第7条的解释功能在逐渐淡化，故尝试仅依据刑法第二百二十五条第（四）项阐释新型的网络水军非法经营行为，而不援引《解释》第7条。笔者认为，这种援引方式虽具有一定程度的创新性，但是基于司法解释在我国刑事司法实践中的普遍指导功能，《解释》第7条仍不宜被法官置于裁判依据之外。恰当的做法仍旧是同时将刑法第二百二十五条第（四）项和《解释》第7条作为裁判依据，并据此采用适恰的法律解释方法，证成适用非法经营罪兜底条款给网络水军定罪处罚的正当性。

（三）应采用同类解释规则阐释非法经营罪兜底条款

在“互联网+”背景下，网络中的新型经营行为不断挑战传统非法经营罪的规制范围，此时需正视非法经营罪兜底条款打击犯罪的积极作用。应在保持刑法及其司法解释的规范现状不变的前提下，立足兜底条款的本质从法解释学出发寻找出路。对此，采用同类解释规则阐释兜底条款已属理论共识。在法解释论上，有论者甚至认为同类解释规则是解释刑法兜底条款的数学定理。一般来说，刑事司法中的同类解释规则是指当刑法条文列举了具体事项然后采用概括性用语时，必须将概括性用语具体化为与列举的具体事项相类似的事项。可见，同类解释规则的适用关键在于以例示规定为类比对象，法官需要从例示规定中归纳同质信息，进而从法解释论上构建同质关系的判断基点。否则，兜底条款的适用将无的放矢。

具体来说，刑法第二百二十五条非法经营罪采用了“例示规定+兜底条款”的立法模式。即该条为了实现非法经营罪所处罚行为的具体化设置了3项例示规定，同时专门设置了兜底条款。实践中，当立法设置了两个以上例示规定时，法官会明显感觉到兜底条款适用的指向性更加明晰。从这个角度来说，刑法第二百二十五条是一种常见且有效的兜底条款设置模式。以这种立法模式为前提，法官在网络水军案件中解读非法经营罪兜底条款时，需要考量如何使例示规定和兜底条款相互协调，在解释方法上将二者作为整体开展体系性阐释工作。为达此法律解释目的，法官需要注意以下两个方面的解释要求。

一方面，在网络水军案件中适用非法经营罪兜底条款时所保护的法益要与例示规定相同。即比照该条中的例示规定，法官在网络水军案件中解释非法经营罪兜底条款时，必须从网络空间秩序的角度作出符合该条款法益保护目的的解读。另一方面，在网络水军案件中适用非法经营罪兜底条款时所针对的犯罪行为的不法程度要与例示规定相当。即比照该条中的例示规定，网络水军犯罪行为造成的社会危害可以等于甚至是高于例示规定犯罪行为造成的社会危害，而不可以低于例示规定犯罪行为造成的社会危害。

三

网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的路径探讨

在厘清网络水军案件中非法经营罪兜底条款适用的规范逻辑、条文援引和解释方式后，需具体探讨该条款的适用路径。对此，《解释》第7条旨在保证网络水军非法经营案件裁判结果的统一。因此，在《解释》第7条对非法经营罪兜底条款作出初步阐释的前提下，法官应先适用该条规定激活非法经营罪兜底条款。在此基础上，法官可借由刑法第二百二十五条第（四）项本身的独立性引入其他评价因素，进一步完成非法经营罪兜底条款的内涵具体化，以满足同类解释规则的要求。

（一）优先适用《解释》第7条激活非法经营罪兜底条款

根据《解释》第7条，个人或单位的非法经营数额与违法所得数额的多少，是法官判断能否适用非法经营罪兜底条款给网络水军定罪的关键因素。针对目前实践情况，需要注意以下问题。

1.扣除被告人非法开展网络公关之外的日常经营活动时所收取的费用。部分被告人不仅以网络水军身份开展非法网络公关业务，同时也会在自己的经营范围内合法开展其他网络经营业务并收取报酬。这部分报酬应从网络水军的非法经营数额与违法所得数额中扣除，不宜混同。

2.扣除被告人以撰写网络推文等合法方式为客户进行宣传时所收取的费用。在互联网时代，网络宣传是个人或企业完成客户交付的宣传任务时所广泛使用的方式。其中，除了网络水军这种不正当的网络宣传方式之外，尚存在经营公众号、撰写网络推文、发布宣传照片、拍摄宣传视频等合法宣传方式。与网络水军式宣传不同，这些方式不会破坏网络空间秩序，被告人因此获得的报酬应从网络水军的非法经营数额与违法所得数额中扣除。

3.扣除被告人在经营活动之外偶尔根据熟人请托进行网络宣传并收取的费用。实践中，部分长期充当网络水军的被告人有时会在非法经营活动之外偶尔根据熟人请托进行网络宣传。被告人因完成熟人请托而进行的网络公关活动不属于非法经营网络水军的业务范畴，而属于给熟人提供的帮助。故而，此时被告人向熟人收取的费用不计入网络水军的非法经营数额与违法所得数额。

（二）引入其他因素证成适用非法经营罪兜底条款的正当性

网络空间作为新型犯罪场域，虽因其具有虚拟性而不会直接对人产生物理作用，但是网络水军的犯罪行为具有痕迹化特点，每个经营行为都可以被量化。这使得法官可以通过观察特定数值，量化犯罪行为的社会危害性。同时，由于互联网对现实社会的影响愈发明显，故法官还可以通过考量无法以数值显示的其他犯罪后果，评估犯罪行为的社会危害性。由此，通过这种方式保证适用非法经营罪兜底条款给网络水军定罪的裁判思路符合同质解释规则。

1.信息点击次数。网络水军的常见服务模式是通过周期性的密集发帖、转发、评论等方式形成网络观点集束效应，达到宣传、抹黑、操纵等客户想得到的效果。如果网络水军经营者欲实现这种网络观点集束效应，则势必要设法提升网络信息的点击次数，以达成非法经营犯罪行为的预设效果。这种情况多发生在网络水军意图通过大量网络信息干扰社会舆论的场合。在网络水军非法经营案件中，法官可将网络水军经营者所发布信息的点击次数作为定罪处罚的理由，以说明网络水军经营者的社会危害性。同时，根据《解释》第2条的规定，同一诽谤信息实际被点击次数达到5000次以上的属于利用信息网络诽谤他人情节严重。考虑到网络水军非法经营犯罪行为的后果与利用信息网络诽谤他人犯罪行为的后果具有同质性，故法官在必要时可参照该规定研判网络水军经营者造成的负面影响。

2.处理信息数量。根据《解释》第7条，网络水军的犯罪行为表现为通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供发布信息等服务。据此，网络水军处理信息的方式包括删除信息和发布信息两种。不论是哪一种处理信息的方式，最终都会以数量的形式表现出来。一般来说，网络水军只有删除或发布较大数量的信息，才能够满足雇主提出的要求。换言之，网络水军删除或发布信息的数量越大，造成的社会危害性越大。因此，法官在网络水军非法经营案件中可将网络水军经营者处理信息的数量作为定罪处罚的理由。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第4项的规定，发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有在网站上发布有关信息100条以上或向2000个以上用户账号发送有关信息的情形，属于非法利用信息网络且情节严重。考虑到网络水军非法经营犯罪行为的后果与在网络上发布违法犯罪信息犯罪行为的后果具有同质性，故法官在必要时可参照该规定研判网络水军经营者造成的负面影响。

3.社会影响恶劣。网络水军根据雇主要求实施非法经营行为，往往在主观上追求达成雇主所需要的特殊目的。在达成这些特殊目的的过程中，有的网络水军犯罪行为仅会破坏社会主义市场经济秩序，而有的网络水军犯罪行为却不仅会破坏社会主义市场经济秩序，还会造成其他恶劣的社会影响。例如，引起公众恐慌情绪、严重误导社会舆论、破坏国家选举秩序、扰乱网络消费市场等均为适例。在彭某斌非法经营案中，法官指出由于被告人的运作，涉案虚假帖文在某市人大第八届会议第一次会议召开期间得到了发布和扩散，干扰了该市人民代表大会会议的选举秩序，造成了严重的负面影响。本案中，法官没有仅关注网络水军非法经营行为所涉犯罪数额的多少，而是通过说明网络水军给选举秩序带来了严重的负面影响，进一步体现出网络水军非法经营行为的社会危害性。

责任编辑：李莉

公号制作：李泊毅

审核：李敏

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《人民司法》