生效判决认定为承揽关系，仍不能免除工伤责任

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十一条规定，“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”；第十二条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作 业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”本案中，某某建安装公司与某甲公司签订《物资采购与供应合同》，约定将轻质隔墙的供货及墙体安装施工分包给某甲公司，后某甲公司与陈某周签订合同，将应由其公司独立完成的案涉墙体安装施工业务交给第三人陈某周具体实施，违反了上述规定。虽然生效民事判决确认某甲公司与陈某周之间系承揽关系，但上诉人实质上构成违法分包。原审认定周**在项目施工过程中被砸伤，某甲公司应承担工伤保险责任，某某管委会作出的案涉工伤认定决定，具有事实和法律依据，并无不当，认定省政府作出的案涉行政复议决定适用法律错误，并应撤销，亦无不当。

山东省高级人民法院

行政判决书

(2023)鲁行终603号

上诉人（原审第三人）山东某某材料有限公司，住所地曲阜市。

法定代表人颜某。

委托代理人孔筱琳，曲阜圣明法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）周**，男，1968年11月4日出生，汉族，住兖州市。

原审被告山东省人民政府，住所地济南市历下区。

法定代表人周某翔。

原审第三人济南高新技术产业开发区管理委员会，住所地济南市历下区。

法定代表人孙某。

委托代理人胡某超。

委托代理人孟宪凯，泰和泰（济南）律师事务所律师。

上诉人山东某某材料有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人周**、原审被告山东省人民政府（以下简称省政府）、第三人济南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称某某管委会）行政复议一案，不服济南市中级人民法院（2023）鲁01行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2020年6月，某乙公司将其生命健康产业园项目一期建筑安装施工发包给某某建安装公司。2021年6月4日，某某建安装公司与某甲公司就涉案项目轻质隔墙供货加安装签订合同，由某甲公司提供轻质隔墙板及安装施工。6月15日，某甲公司与陈某周签订《承揽合同》，约定由陈某周承揽涉案工程墙板内墙施工项目的劳务部分。6月18日，陈某周雇佣的周**在华熙产业园项目工地搬运隔墙板时，因隔墙板歪倒被砸伤。

2022年3月1日，周**向某某管委会提交工伤认定申请材料，同日某某管委会向周**作出《工伤认定申请材料补正通知书》，要求周**对有关材料进行补正，周**于同日签收。10月11日，某某管委会作出《工伤认定申请受理决定书》，受理周**的工伤认定申请。10月13日，某某管理会作出《限期举证通知书》并送达某甲公司。11月30日，高新区**号工伤决定，主要内容为：“经调查核实：某乙科技股份有限公司将其生物健康产业园项目一期建筑安装施工发包给某某建安装集团有限公司，某某建安装集团有限公司与山东某某材料有限公司就项目的轻质隔墙供货加安装签订合同，由山东某某材料有限公司提供轻质隔墙板及安装。山东某某材料有限公司与陈某周签订《承揽合同》约定由陈某周承揽项目墙板内墙施工项目的劳务部门，陈某周雇佣周**在该工地从事劳务。2021年6月18日8时30分许，周**在项目工地安装隔墙板时，因隔墙板歪倒不慎被砸伤。周**受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。”后某某管委会将该决定书送达给某甲公司和周**。

2022年12月29日，某甲公司因对某某管委会作出的10008号工伤认定决定不服，向省政府提出行政复议申请，请求撤销该决定。省政府同日收到该申请，因材料不全经补正后，于2023年1月9日予以受理并向某某管委会作出鲁政复办受字〔2023〕8号《行政复议受理通知书》、鲁政复办答字〔2023〕8号《提出行政复议答复通知书》。因案情复杂，省政府于2023年3月1日决定将行政复议决定延期至2023年4月4日前作出。2023年4月3日，省政府作出8号复议决定，认为“本案中，依据法院生效判决确认的事实，某乙公司、某某建安装公司不存在违法转包、分包的情形，某甲公司与陈某周之间系承揽关系，周**系陈某周雇佣，与陈某周之间形成个人劳务关系。承揽与分包系不同法律关系，二者应区分处理，被申请人在作出的《认定工伤决定书》（济高开人社工认字〔2022〕10008号）中认定某甲公司将业务分包给不具备用工主体资格的自然人陈某周，构成违法分包，但并未提供能够证明某甲公司构成违法分包的证据，也并未提供足以推翻生效判决所确定的事实理由的相关证据，被申请人径行确认由某甲公司承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，该决定书认定事实不清……本案中，法院生效判决已确认周**与某甲公司之间不存在劳动关系，周**不是某甲公司的职工，被申请人依据上述法规的规定认定某甲公司应当承担工伤保险责任，构成适用法律错误”，故以某某管委会作出的认定工伤决定事实不清，适用依据错误为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2目的规定，决定撤销高新区**号工伤决定的行政行为，责令某某管委会在法定期限内重新作出行政处理。

另查明，2022年5月，周**向济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求确认2021年6月14日至2022年3月21日期间，其与某甲公司之间存在劳动关系，判令某乙公司、某某建安装公司、某甲公司向其支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定费等。济南高新技术产业开发区人民法院作出（2022）鲁0191民初3031号民事判决，未支持周**主张的2021年6月13日至2022年3月21日期间周**与某甲公司之间存在劳动关系的诉讼请求，并认定某甲公司与陈某周之间系承揽关系，周**系陈某周雇佣，与陈某周之间形成个人劳务关系。周**不服该判决，提起上诉。济南市中级人民法院作出（2022）鲁01民终9464号民事判决，驳回上诉，维持原判。

原审认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”本案中，某某建安装公司与某甲公司签订《物资采购与供应合同》，约定将轻质隔墙的供货及墙体安装施工分包给某甲公司，某甲公司又与陈某周签订合同，将应由其公司独立完成的案涉墙体安装施工业务交给第三人陈某周具体实施，违反了上述禁止性法律规定。虽然某甲公司与陈某周签订的合同在形式上为承揽合同，但其将承揽墙体施工业务又分包给不具备施工资质的个人陈某周,实质上构成违法转包。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”社会保险行政部门认定职工工伤，一般情况下应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但上述规定从保护职工合法权益的角度出发作出补充，即当存在违法转包、分包的情形时，直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，由其承担职工的工伤保险责任，而不以职工与其存在劳动关系为前提。本案中，某甲公司与自然人陈某周之间存在违法转包事实，陈某周后雇佣周**实施墙体安装业务。周**在项目施工过程中被砸伤，某甲公司作为违法转包的用工单位，应承担工伤保险责任。某某管委会据此依法作出10008号工伤决定，具有事实和法律依据，予以支持。

《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理”；第三十一条第一款规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告省政府于2022年12月29日收到某甲公司的行政复议申请，因材料不全经补正后，于2023年1月9日予以受理。因案件复杂，经延期后省政府于2023年4月3日作出8号复议决定，未超出法律规定的复议期限，故省政府作出8号复议决定程序合法。某甲公司应承担周**工伤保险责任，但省政府以“原告周**不是某甲公司的职工”为由，决定撤销案涉工伤决定并责令某某管委会重新作出行政处理，属于适用法律错误，应予撤销。

据以上认定事实和理由，判决撤销被告山东省人民政府作出的鲁政复决字〔2023〕8号行政复议决定，责令被告山东省人民政府对原告周**的复议申请重新作出处理。

某甲公司不服,提出上诉称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系及雇佣关系，与陈某周之间系承揽关系，生效判决已确认被上诉人与陈某周之间形成个人劳务关系。原审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。

原审第三人济南高新技术产业开发区管理委员会答辩称，案涉工伤认定决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为：《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十一条规定，“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”；第十二条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”本案中，某某建安装公司与某甲公司签订《物资采购与供应合同》，约定将轻质隔墙的供货及墙体安装施工分包给某甲公司，后某甲公司与陈某周签订合同，将应由其公司独立完成的案涉墙体安装施工业务交给第三人陈某周具体实施，违反了上述规定。虽然生效民事判决确认某甲公司与陈某周之间系承揽关系，但上诉人实质上构成违法分包。原审认定周**在项目施工过程中被砸伤，某甲公司应承担工伤保险责任，某某管委会作出的案涉工伤认定决定，具有事实和法律依据，并无不当，认定省政府作出的案涉行政复议决定适用法律错误，并应撤销，亦无不当。

综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东某某材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：王颖

审判员：李拙

审判员：李仲轲

二Ｏ二三年十二月二十六日

书记员：徐颖格

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