聊聊网络销售型诈骗

聊聊网络销售型诈骗

诈骗犯罪是常见的财产犯罪，在互联网时代以远程、非接触方式实施，被称之为电信诈骗。电信诈骗会导致对犯罪证据审查较之于普通诈骗有较大的不同。比如，对于被害人陷入错误认识的认定就存在难以有效取证的情况，毕竟被害人位于天南海北，有的可能在境外，无法完成有效取证工作。

诈骗行为必须有被害人的“自愿”配合才能完成。完整的诈骗犯罪逻辑是被告人基于非法占有目的实施了隐瞒真相或者虚构事实的行为，致使被害人陷入错误认识后自愿交付财物，最终导致被害人财产受损，被告人非法获益的结果。在该犯罪逻辑链条中，必然需要审查被害人的主观状态。如果其是在自由意志的情况下完成的交易，诈骗罪就缺失了关键的环节。

但是，在电信诈骗案件中，被害人确实不能一一报案，由此会导致案件定性、犯罪数额以及其他相关情节都面临无证据可证实的局面。

电信诈骗危害性更大，面临证据证明难度更大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第二款中规定，“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”，要酌情从严惩处。最高法、最高检和公安部联合颁布实施了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及《意见二》，重点打击电信诈骗犯罪。

网络销售型诈骗也是面向不特定的社会公众，呈现出典型的电信诈骗特征。但又存在特殊性，比如其是以销售商品为形式而非“空手套白狼”，由此又有特殊性。比如组织主播以感情交流、结婚等目的的诈骗行为就非常具有典型性，只要同时与多个被害人往来，谎称各种理由索要财物，就具有了“非法占有目的”的特征。

但是网络销售型诈骗行为却非如此“简单暴力”，网络营销本质是以销售货物为目的。因此，是为获取利润还是骗取财物应当严格区分，避免错误打击。

一、行为过程体现目的，应当注重行为手段的审查

在刘某甲等诈骗案（2024-18-1-222-001）中，裁判要旨指出，“在网络销售型诈骗犯罪中，行为人往往会对其出售的商品进行虚假宣传。对此，应当根据涉案商品价格、功能、具体行为方式等进行综合判断，妥当把握诈骗罪与虚假广告罪的界限。对于出售商品价格与成本价差距悬殊，采用固定销售“话术剧本”诱使被害人反复购买，致使被害人购买商品所希望达到的目的根本无法实现的，可以认定具有非法占有目的，属于网络销售型诈骗犯罪，依法以诈骗罪论处。”

其中将“出售商品价格与成本价差距悬殊”作为审查要点之一。笔者认为，我们在辩护时应当留意：此要旨所述s的审查重点在于具体的行为手段，价格因素只是其中一个因素。价格看似属于客观存在，但是主观性特别强，比如玉石交易。在赌石案件中，就更不能简单地按照市场价格或者评估价来审查是否构成诈骗。

诈骗罪的核心要件是非法占有目的，但主观性太强，不易为外人察觉，于是对行为手段审查就是重点。比如前述案件中，将“冒充专家、PS虚假图片等方式，对于市场上销售的‘杞草黄精植物饮品、植物蛋白固体饮料’普通男性保健品，虚构具有治疗性功能障碍等疾病的功效等”手段作为审查重点。

二、区分一般违法、虚假广告罪和诈骗罪

对产品功效的夸大宣传，笔者认为也在其次。如果没有将保健品冒充药品，就可以在行政违法层面规制。另外，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第七条规定，“保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。

保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。”

根据前述规定，如果在备案范围内宣传，即便存在夸大成分，也是虚假宣传，而非诈骗，而超范围宣传就比较危险。要注意区分是程度大小还是实质超范围。这一点应当注意区别，避免发生罪刑失衡的结果。

三、区分“话术”与“骗术”，准确定性

“话术”是正常的经营行为，可以理解为格式化的工作流程，本无可厚非。但是在诈骗案件中，“话术”往往成为被指控诈骗的核心。笔者认为，单纯以“话术”作为认定犯罪的核心是有失偏颇的，关键还是要结合“话术”内容及其形成过程判断，即究竟是为了提高销售额赚取利润还是纯属的“空手套白狼”。再进一步，要结合“话术”内容和宣传内容中有无冒充专家、医生等特殊职业人员，有误将一般商品冒充为特别商品的情况，比如将保健品或者食品冒充药品等，致使他人因相信专业人员或者产品特别功效而陷入错误认识。

四、应当建立认定犯罪的模型，再“推论”于其他情形

指控犯罪应当就符合诈骗罪要件的某一类行为建立基本模型，再将该模型“推而广之”。需要说明的是，该“推论”应允许被质疑。

通过“能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据”等相关材料，搭建起构成犯罪的证据体系，构建诈骗的基本行为模型。

另外，结合行为人“发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据：QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据”，以及“犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证；诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等；赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等，审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。”综合审查。

通过对所列证据的审查，查明行为人主观目的，行为手段以及骗取资金路径等确定行为人、行为性质、犯罪数额等犯罪构成要件，进而将该证据链条与其他无被害人报案或者部分证据缺失的情况相比较，确定哪些应当定罪，哪些应当排除犯罪。

值得注意的是，“对于确因客观原因无法查实全部被害人，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的，也不能简单将账户内的款项全部推定为‘犯罪数额’。要根据在案其他证据，认定犯罪集团是否有其他收入来源，‘违法所得’有无其他可能性。如果证据足以证实‘违法所得’的排他性，则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。”反之不应计入犯罪数额。