最高院：挂靠及多层转包、违法分包情形中不适用实际施工人概念

作者：周军律师.

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

也即，法律赋予了实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利。

那么，在挂靠及多层转包、违法分包情形中的实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张权利吗？

最高院在《张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：

可突破合同相对性主张工程款的实际施工人，不包括借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

最高院认为，

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释(二)》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。

本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学珍来承包的违法分包关系。

本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

最高人民法院民事审判实务已通过《民事审判指导与参考（总第84辑）》及2021年第20次专业法官会议纪要明确，第43条仅调整转包、违法分包两类法律关系，排除借用资质（挂靠）及多层转包、违法分包情形中的实际施工人适用。

周军律师提醒，借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性向发包人直接主张工程款，但在工程项目债权明确情况下，这些情形实际施工人可以代位受偿的方式实现权利。遇到相关问题，建议咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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