帮信罪中“明知”如何推定以及相应的辩护思路

一、司法机关的推定逻辑

在帮助信息网络犯罪活动罪案件中，如果行为人对于具体犯罪行为内容是明知的，那么他显然构成具体犯罪的共犯。此时对其定罪分为两种情况：

第一种情况，假如行为人开发了一个赌博软件，明显具有资金双向进出的功能，行为人将其提供给他人用于赌博，对其定什么罪名？笔者认为不应定帮助信息网络犯罪活动罪，而应定赌博罪或开设赌场罪的共犯。

第二种情况，行为人只是概括性地知道违法性，但是不知道具体的犯罪行为，这时对其定什么罪？笔者认为应定帮助信息网络犯罪活动罪。例如，行为人为他人开发了一个视频直播软件，在开发的过程中，且对方告知行为人其将用这个软件去传播网络淫秽色情物，但是，其拿到软件之后并没有传播任何网络淫秽色情物而是用来实施裸聊诈骗，这时，对行为人定什么罪名？笔者认为因为行为人不知道他人使用软件实施诈骗，对具体的犯罪行为没有认识，所以不能定诈骗罪的共犯，只能定帮助信息网络犯罪活动罪。

因此，对这一类的帮助行为，几乎所有的技术服务提供商都会说自己不知道对方用于什么，所以司法机关针对这种涉及电信网络犯罪的“明知”有专门的推定规则，例如收到监管部门的告知，或者接到举报后不履行法律职责、收费明显异常、相关的技术、服务或其他的行为明显具备违法性特征，故意规避监管等这些行为都可以作为推定的要素。

总之，这些用来推定的要素归结到一起，即行为人在对外提供技术服务的时候，有没有尽到必要的审慎义务？有没有尽到所有的网络服务提供者应尽的信息网络安全管理的责任？如果行为人做到了，那么推定明知就会被打消。

二、有效辩护思路

第一，质疑推定逻辑的客观基础。司法机关的推定是可能脱离具体情境的。辩护人需结合行业特性、技术中立性及行为人的认知能力，论证其行为符合正常业务逻辑。例如，网络技术服务提供者仅按合同履行技术职责，即便服务对象涉嫌犯罪，亦不能直接推定其对犯罪活动存在明确认知，否则将混淆技术中立与主观恶意的界限。

第二，拆解推定的间接证据链条。推定明知必须以基础事实与待证事实存在高度盖然性关联为前提。辩护人应审查司法机关是否穷尽了对“不明知”反证的调查，例如行为人是否曾对服务内容进行合规审查、是否具备发现违法性的技术条件等。若客观证据仅能证明“应知”而无法排除“确实不知”的合理怀疑，则推定不能成立。

第三，强调刑法谦抑性原则。帮助信息网络犯罪活动罪系轻罪，但司法实践中存在将民事欺诈、行政违法升格为刑事犯罪的倾向。辩护人需通过类案检索，对比涉案行为的情节轻重、危害后果及行为人参与程度，主张对“明知”的认定应坚持主客观相统一原则。对于仅存在过失或轻微间接故意的情形，应通过行政处罚或民事途径处理，避免刑事打击范围不当扩张。