刘贵祥：关于破产程序中的担保问题（2025年）

摘自《中国应用法学》2025年第2期《 关于当前破产审判中的若干问题》一文，作者： 刘贵祥。

✪ 刘贵祥

最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官

关于破产程序中的担保

破产程序是一个集体清偿程序，但由于债的类别不同，破产法采取了区别对待。首先，区分为有物权担保的债权和无物权担保的债权。有物权担保的债权，因债权人对特定财产享有优先受偿权，原则上可以以特定财产随时个别清偿，故称之为别除权。其次，对无物权担保的债权又区分为共益债及破产费用、优先债权、普通债权和劣后债权四类。我国破产法未将共益债、破产费用纳入统一集中清偿范围，原则上可以个别随时清偿，这与共益债、破产费用的特殊性有关。

对担保债权，民事法律给予了比较充足的制度供给，但因对有关担保制度理解不一，往往在破产程序中成为争点。再加上破产程序的特殊性，又衍生出一些边缘性问题。

一、保证问题

保证是一种信用担保，在破产程序中与普通债权无异。过去素有争议的一个问题是，破产程序中主债务停止计息后，保证人担保债务是否停止计息。在经过激烈争论之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第22条给出了明确结论，即停止计息。当然，这不局限于保证担保，其他形式的担保亦应如此。

在破产程序中，破产企业为他人提供保证的，债权人可以申报保证债权；破产债权由他人提供保证的，债权人可以选择申报债权，也可以选择不申报债权，而通知保证人申报债权。在申报债权问题上，这两种情况都不因是一般保证还是连带保证而有区别。但是，在破产企业为他人提供保证的情况下，如果是一般保证且主债务尚未到期的情况下，破产企业的保证责任尚不能确定，为避免破产分配完成后债权人保证债权落空，应提存相应的份额待主债务人履行情况明确后再进行分配。在破产债权由他人提供保证的情况下，破产企业是主债务人，保证人丧失先诉抗辩权，因此无论是连带保证还是一般保证，如果债权人不申报由保证人申报债权的，原则上在破产程序中应一样对待。

保证人申报债权情况下的抵销权问题。实践中，如果保证人向作为主债务人的破产企业申报债权，是否可以行使抵销权？

如果保证人已履行了全部保证债务，行使抵销权当无问题。司法实践中，有观点认为，如果保证人尚未履行全部债务，允许抵销可能损害债权人利益。当保证人履行能力出现问题时，保证人行使抵销权，相当于其在尚未履行保证义务的情况下，提前全额实现其追偿权，可能把风险全部留给债权人。故除非债权人同意，不应支持此种情况下的保证人抵销权。该观点虽有一定道理，但结合民法典、破产法的相关规定，还原实践场景，似仅从保护债权人利益的角度而限制保证人的抵销权，理由不充分。诚然，民法典第700条关于担保人行使对债务人的追偿权不得损害债权人利益的规定，主要指向就是债务人破产程序中保证人申报债权的情况。为此，《民法典担保制度解释》第23条作了进一步解释，即担保债权未全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿。此外，《企业破产法》第51条规定，在债权人已经向破产企业管理人申报债权的情况下，尚未代替债务人清偿债务的保证人不能以其将来的追偿权申报债权。由此可见，两个规定的精神是基本一致的，都是基于对债权人利益保护的考量而限制保证人在破产程序中的受偿权。问题在于，如果债权人不申报债权，如何办？结合《民法典担保制度解释》第24条及《企业破产法》第51条的规定，可以认为，第一，如果债权人既未申报债权，也未通知保证人申报债权的，即保证人在该债权在破产程序可能受偿的范围内免除担保责任；第二，债权人未申报债权的，保证人可以基于其对债务人将来追偿权而申报债权。无论其在破产程序中是否实际受偿、受偿多少，都不影响其向债权人承担全部的担保责任。尽管可能出现因保证人丧失履行能力而导致债权人的债权落空风险，但保证人申报债权是以债权人放弃申报债权或通知保证人申报债权为前提的，既然债权人自愿选择不申报债权，由此产生的风险亦应由其自行承担，似无另加特别保护之必要。因此，在债权人放弃申报债权或通知保证人申报债权的情况下，不宜以“可能损害债权人利益”为由，限制保证人行使抵销权。但是，基于体系思维，需要进一步考量的是，如果允许保证人行使抵销权，是否导致偏颇清偿？比如，保证人甲对破产企业乙负有100万元债务，在其代替债权人丙申报100万元债权的情况下，类似于“债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权”，而这种情况恰恰是《企业破产法》第40条为避免偏颇清偿而规定的不得抵销的情形。事实上，在保证人对破产企业负有债务的情况下，如果允许其行使抵销权，由债权人申报债权还是由保证人申报债权，会产生完全不同的后果。如上例，如果由对破产企业未负有债务的债权人申报债权，其按比例受偿50万元，破产企业可另向保证人清收100万元，作为破产财产在债权人之间进行分配；如果由保证人申报债权并行使抵销权，则再无向保证人清收的可能，破产财产则少得50万元。按此分析，允许保证人行使抵销权确有偏颇清偿之嫌，似以不支持其抵销权为宜。综上，在保证人依法申报债权的情况下，即使从保护债权人利益的角度限制保证人抵销权理由不充足，但从避免偏颇清偿的角度限制保证人抵销权亦是必要的。对此，可进一步进行讨论研究。

债权人申报债权不足部分由保证人承担担保责任的问题。如果债权人自己向破产企业申报债权，债权人在破产程序中未清偿部分，可以向保证人继续主张保证债权。但实践中面临的问题有三：一是破产重整或破产和解中，对债务的部分减免，是否可以导致保证责任的减免？不应这么认为。破产程序作为集体清偿程序，不是债权人单方的意思表示，而是债权人会议决议的结果，因此，不能等同于一般情况下债权人对债务的减免。另则，重整、和解债权清偿率以不低于破产清算清偿率为原则，从理论上而言，对保证人利益无实质性损害。对此，《企业破产法》第92条第3款的规定应可资依据。二是在破产重整情况下，保证人承担保证责任后，是否还可以向破产债务人追偿？回答应是否定的。破产重整终结，意味着债务人债权清偿完毕，由此产生的清偿不足风险只能由保证人承担。如果允许向债务人追偿，将因是债权人申报债权还是保证人申报债权而存在结果上的巨大差异，相当于一笔债权在破产程序中两次受偿或全额受偿，形成偏颇清偿，动摇破产公平清偿、重整挽救企业之根基。三是破产程序中的名义清偿率是否可以成为认定保证人责任范围的依据？这一问题多发生在债转股，以股权清偿债务的情况。在破产程序中本应按一定的科学方法对股权价值进行评估，但往往存在按债权额及可用于债转股的数额，倒推出股权价值，得出清偿率较高甚至清偿率100%的结论，与实际清偿率脱节。这是以股权清偿债权之弊，应当予以纠偏。出现这种情况，债权人主张按债权额与股权实际价值之间的差额确定保证责任范围的，应持支持态度。但是，如果在破产程序中对股权依法进行了符合要求的评估，债权人的清偿额应以取得股权时的价值确定，不足部分由保证人承担，保证人以评估方法不科学为由主张重新评估，一般不应得到支持。

二、物权担保问题

如前所述，有物权担保的债权在破产程序中原则上可以随时个别清偿，但有原则即有例外。其一，即使是有物权担保的债权，也要进行债权申报，管理人作出债权债务表后需提交第一次债权人会议通过。这个过程，也可能出现对担保债权有效性、担保范围、撤销权等方面的争议，甚至引发衍生诉讼。因此，破产受理后至第一次债权人会议前很难也不应该做到对担保债权的随时清偿。这也是为什么破产法规定破产受理后包括担保物权在内的所有权利均停止行使的原因之所在，在此不赘。其二，即使是第一次债权人会议确认的担保债权，破产清算程序也存在暂缓清偿物的担保债权的情形，这主要是为了避免单独处置担保物降低其他财产价值或者降低担保物本身的财产价值。对此，《破产审判会议纪要》第25条作了指引。其三，在破产重整中一般要暂停担保债权的清偿，以给拯救企业创造一个良好的外部环境，给管理人一个识别担保物对拯救企业、维持企业营运影响大小以及有无必要保留的时间。对此，《企业破产法》第75条有相应的规定。实践中需注意的是，管理人应及时作出判断，避免在担保物对拯救企业无足轻重的情况下，仍使担保债权的实现受限。何况，担保物处置变现，关系到多余部分用于其他类型的债权分配，不足部分债权人参加普通债权分配问题，久拖不决也影响破产效率。

三、抵押权预告登记问题

对于不动产抵押预告登记问题，《民法典担保制度解释》第52条根据《民法典》的规定，对抵押权预告登记的顺位效力作了规定。依此规定，具备办理本登记条件且预告登记未失效的情况下，支持抵押权人对抵押物优先受偿的权利。但是，如果预告登记具备办理抵押登记条件90日内不去办理本登记，预告登记失效，故90日的起算点成为实践中的争点。债权人往往对房地产首次登记不知情，如果按客观标准，无论其是否知情，过90日预告登记就失效，有失公允。故90日的起算点应以抵押权人知道或应当知道为准。在破产程序中，只要当事人办理了抵押预告登记，破产财产属于抵押人财产，就可以行使抵押权，而不受是否具备办理本登记条件的限制。应注意的是，预告登记抵押的房产是限于不动产受理时的现状还是及于后续建的部分？在《民法典担保制度解释》第51条第1款以及保交楼、保交房的有关规范文件中明确，原来的抵押、查封效力不及于续建部分，这是为保障房地产复工复建引进新的资金所必需。还需注意的是，要与有关司法解释对消费者购房人、一般购房人取回权问题协调考量，系统思维。对此，在涉及取回权问题部分已有述及。

四、工程款优先权问题

抵押权与工程款优先权的顺位，有关司法解释早已明确，但实践中存在两个问题，在破产程序中也应注意。一是基于偿还工程款而达成以房抵债协议，即使尚未办理房屋过户手续，基于工程款优先性的权利来源，应当承认其优先取得该房产的权利。实践中可能存在用于抵债的房产与产生工程款的房产不相对应的情况，是否要区别对待？实践场景是，房企抵押给建筑企业的房产多是卖不出去或不容易卖出去的房产，建筑商或实际施工人没有选择余地，不得已接受相当苛刻的条件，如果在司法裁判中还机械地坚持只有相对应的房产以物抵债才具优先权，对建筑企业无疑是雪上加霜。因此，不应将以房抵工程款之债限于与工程款相对应的房产。二是工程款债权转让，受让人是否享有优先权？其一，主债权转让，作为从权利的抵押权也随之转让，工程款优先权类似于动产留置权或法定抵押权，工程款债权转让，其优先权亦应随之转让。对此，（2021）最高法民再18号案采此观点，可资参考。其二，工程款债权转让有利于工程款债权及时实现，有效解决工程款拖欠、农民工工资拖欠等难题，否则，在房地产企业出现下行的情况下，谁还有动力去受让此债权。其三，工程款优先权旨在保护承包人享有的工程价款请求权，只有让受让人承继工程款优先权，受让人才有可能支付合理的、充足的债权转让对价。

五、无权处分情况下抵押权取得问题

按照《民法典》第311条规定，设定抵押权属于无权处分的情况下，抵押权亦可善意取得。但是，对善意的标准应如何判断？一般认为，由于抵押权人对不动产登记的信赖，只要房地产登记在抵押人名下，就可推定善意，除非实际权利人能够证明抵押权人知道或者应当知道抵押人无权处分的情况。但是，实践中往往房地产已被实际权利人占有使用，抵押权人在设定抵押时去现场稍做调查了解就可以发现问题。对善意的判断，是否还应考虑加入抵押权人必要的注意义务？有观点认为，鉴于实践中的情况复杂多样，对一些问题的判断以还原实务场景、追求实质公平为要。在相应标的物已被实际权利人占有使用的情况下，要结合具体情况进行综合分析，不宜对登记问题绝对化。实际上，要求抵押权人进行必要的现场考察也是符合常理的，因为即使不存在无权处分的情形，如果带有租赁权利负担等，岂不也影响抵押物的价值实现。此观点有一定道理，但也面临对抵押权人善意标准要求过于苛刻以致于动摇不动产登记公信力的质疑。对此问题，也需进一步深入讨论研究。

六、让与担保问题

一般认为，让与担保系非典型担保。《民法典》第401条、第428条对原物权法流押、流质禁止条款的改造，使该两条款具有了让与担保的功能作用。对让与担保的认定，需把握两个要点：一是为保障债权的实现，把特定标的物让与给债权人；二是以法定的公示方式进行形式上的物权变动，如动产交付（包括占有改定）、不动产登记过户、股权变更股东名册等，以保障债权人对物的优先效力，或对他人的对抗效力；三是不能清偿到期债务时对标的物拍卖、变卖、折价优先偿还债务。从这一点上看，让与担保与抵押、质押在担保功能上无实质差别，不同者在于让与担保需权属变动，抵押、质押担保无需权属变动。对此，《民商事审判会议纪要》第71条有比较准确的描述，可资参考。因为让与担保重在担保，而不是让与，故让与是暂时的、名义上的、形式上的，在破产债务人设立让与担保的情况下，破产债务人可以收回；在他人为破产债务人设立让与担保的情况下，他人可以行使取回权。当然，收回、取回，都不应影响债权人在让与担保标的物价值范围内享有优先受偿权。实践中，存在对预售的商品房进行让与担保的情况，并进行了预告登记，对债权人的优先受偿问题可按《民法典担保制度解释》第52条判断。对实践中以股权设立的让与担保，信托公司在从事信托业务中常见。对是让与担保还是股权转让，要结合合同的具体约定判断，不能混淆二者的界限。

七、破产程序中债转股对股权质押的影响问题

重整中对股权的调整势必给质权人的利益造成影响，尤其是当股权质押担保的是股东或其他第三人的债务时，常因股权变更未经质权人同意而成为重整计划执行的障碍。对此问题，其要点亦有二：其一，破产程序中的债转股一般是建立在债务人的负债大于资产、股东无剩余财产分配请求权的基础上，股东权益部分或全部丧失，“皮之不存，毛将焉附”，股权的质权也相应部分或全部丧失。这是对破产重整程序中债转股情况下不应支持质权人原质权利益的正当性基础。其二，破产程序中的债转股，不是一般的股权转让，而是相当于以债权出资形式原始取得新股权，因此，质权人不能基于担保物权追及效力的规定行使质权。这是对破产重整程序中债转股情况下不应支持原质权利益的法理基础。当然，在重整计划中也要通盘考量质权人等相关利益者的合法权益，充分尊重重整中股东与债权人、投资人的协商谈判，允许基于原股东对企业重整的积极性、企业经营的连续性、企业重整预期等多方面因素，给原股东保留一定份额的出资权益，从而有效维护质权人合法利益。在重整计划草案中明确质权人利益，可以有效减少为此产生的不必要纠纷，确保重整程序畅通，提高重整效率。

【编者注】以上为

关于当前破产审判中的若干问题》一文

的摘选内容。