最高额担保债务人借新还旧，担保人免责吗？注意！要分情况讨论！

最高法院：最高额抵押担保的担保人，能否因债务人借新还旧而免除担保责任？

新贷与旧贷都发生在最高额抵押担保期间，担保人主张免除对新贷的抵押担保责任，人民法院不予支持。

阅读提示：

在最高额担保的情形中，担保人为债权人一定期间内发生的数笔债权提供担保。若某两笔债务构成借新还旧，担保人如何承担责任？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的借款合同纠纷案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

最高额抵押是债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保。担保人以担保期间内发生在先的债务已清偿为由，主张免除对发生在后债务的抵押担保责任，违背最高额抵押制度的本意。

案件简介：

1、2014年10月21日和23日，兴旺公司、旭丰公司分别与天府银行成华支行签订《最高额抵押合同》，约定以工业用地和刨花板生产线及配套设备为广劲公司债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。

2、2017年6月16日，天府银行成华支行与广劲公司签订《流动资金借款合同》，约定借款18431472.56元，用途为“借新还旧”，期限12个月，年利率6.02%。同日，旭丰公司与天府银行成华支行签订《最高额保证合同》，约定旭丰公司为广劲公司债务提供连带保证责任。

3、2017年7月10日，天府银行成华支行向广劲公司发放贷款18426771.88元。

4、2018年4月12日，因广劲公司未按期支付利息且处于停产状态，天府银行成华支行向各被告发送《还款通知书》，要求提前清偿债务。

5、之后，天府银行成华支行向成都市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令广劲公司偿还借款本金及利息、罚息、违约金等，天府银行成华支行对抵押物享有优先受偿权，旭丰公司等被告承担连带保证责任。

6、2018年8月31日，成都市中级人民法院一审判决被告广劲公司偿还原告天府银行成华支行借款本金及利息、罚息、违约金，原告有权就案涉抵押物折价、拍卖或变卖所得价款在最高额2220万元范围内优先受偿，被告陕西旭丰木业有限公司、敬怀义、宋兴会、程义侠、袁一丹应为被告广劲公司的债务在最高额2220万元范围内承担连带保证责任。旭丰公司不服一审判决，提起上诉，认为天府银行成华支行对旭丰公司的抵押物不享有抵押权。

7、2019年10月28日，四川省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。旭丰公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

8、2020年1月17日，最高人民法院裁定驳回旭丰公司的再审申请。

案件争议焦点：

天府银行成华支行对旭丰公司的抵押物是否享有抵押权？

最高人民法院裁判要点：

1、案涉债务发生在《最高额抵押合同》约定的担保期间，抵押权人天府银行成华支行有权在最高债权额限度内就旭丰公司提供的抵押物优先受偿。

最高人民法院认为，最高额抵押是债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保。旭丰公司与天府银行成华支行签订《最高额抵押合同》，约定旭丰公司以抵押物为广劲公司自2014年10月21日起至2017年10月20日止在天府银行成华支行处办理的业务提供最高余额折合2220万元的担保，并办理了抵押登记。案涉债务发生于2017年7月10日，属于《最高额抵押合同》约定的担保期间，抵押权人天府银行成华支行有权在最高债权额限度内就旭丰公司提供的抵押物优先受偿。

2、旭丰公司不能以案涉债务是借新还旧为由，主张免除对发生在后债务的抵押担保责任。

最高人民法院认为，原审判决认定天府银行成华支行对旭丰公司的抵押物享有抵押权，并无不当。旭丰公司以担保期间内发生在先的债务已清偿为由，主张免除对发生在后债务的抵押担保责任，违背最高额抵押制度的本意，最高人民法院不予支持。

3、原审法院不存在程序违法。

最高人民法院认为，就旭丰公司对一审法院庭前送达法律文书程序提出的异议，二审法院已经调查并确认一审法院不存在程序严重违法的情形。旭丰公司在二审期间充分行使了诉讼权利，二审法院以开庭审理的方式保障了旭丰公司的辩论权利。旭丰公司主张原审法院程序违法，最高人民法院不予支持。

综上所述，最高人民法院认为，天府银行成华支行对旭丰公司的抵押物享有抵押权，原审法院不存在程序违法，因此最高人民法院裁定驳回旭丰公司的再审申请。

案例来源：

《陕西旭丰木业有限公司、四川天府银行股份有限公司成都成华支行金融借款合同纠纷案》[案号：最高人民法院(2020)最高法民申39号]。

实战指南：

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条：“……债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”如果旧贷和新贷均为最高额担保之下的债权，便属于上述司法解释规定的第一种情形，即新贷与旧贷的担保人相同，均为最高额担保人，此时最高额担保人承担担保责任。本期案例中，旧贷和新贷都发生在《最高额抵押合同》约定的担保期间，因此最高人民法院认为，担保人不能以借新还旧为由主张免除担保责任。

若旧贷非最高额担保之下的债权，新贷为最高额担保之下的债权，按照上述司法解释的规定，如果债权人有证据证明新贷的担保人（即最高额担保人）提供最高额担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道，最高额担保人须对该笔债权承担担保责任。那么如何认定“最高额担保人对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道”？

在考虑借新还旧中担保人是否知道或应当知道担保的借款为以新还旧时，要结合最高额担保的性质及特点进行综合考量，除最高额担保所担保的债权为不特定债权这一性质外，还应当考虑以下两个因素：第一，最高额担保合同对所担保债务的借款用途是否作出明确约定。第二，最高额担保合同对协议内容的变更是否有特别约定。

2、当旧贷并非最高额担保之下的债权，新贷为最高额担保之下的债权时，债权人存在丧失担保权的风险。在此，我们建议债权人和债务人达成借新还旧的协议时，债权人应当以书面形式明确告知最高额担保人。按照最高额担保的性质，具体每笔被担保债权的发生则无需经过担保人的同意，仅凭主合同上列明借款用途不能认定担保人应当知晓借新还旧的事实。因此，除非债权人主动告知，否则最高额担保人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。如果债权人不履行上述主动告知义务，其请求最高额担保人（新贷的担保人）承担担保责任，人民法院很可能不予支持。

法律规定：

1、《民法典》第四百二十条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十条：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”

在检索大量类案的基础上，北京李营营律师团队总结相关裁判规则如下，供读者参考：

1、《最高额保证合同》中具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意，故即使主债务合同中明确债务系借新还旧，最高额保证人仍可主张其不知道债务为借新还旧，从而免除其担保责任。

案例一：《宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷案》[最高人民法院(2018)最高法民申6172号]

最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”如圣雪绒集团主张不承担保证责任，仍需证明其不知道相关债务是借新还旧。虽然《人民币流动资金贷款合同》中，债权人与债务人明确约定了该项债务属于借新还旧，但鉴于本案的保证为最高额保证，其履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故圣雪绒集团主张其不知道案涉贷款为借新还旧，于法有据。原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。

2、旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，人民法院不予支持。

案例二：《鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司、上海浦东发展银行股份有限公司温州东城支行金融借款合同纠纷案》[最高人民法院(2017)最高法民再23号]

最高人民法院认为，根据浙江省高级人民法院调取的证据，光大公司在浦发行温州东城支行仅有三笔贷款业务，时间均在案涉《委托贷款最高额保证合同》约定的2008年9月12日之后，不存在所谓的以永顺公司提供担保的三笔贷款归还之前贷款的问题。而即便依据永顺公司的主张，浦发行温州东城支行变相以2009年3月18日贷款归还2008年9月16日贷款，因永顺公司均为两笔贷款的保证人，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。"永顺公司的保证责任也不能免除。故永顺公司据此主张不承担担保责任的理由亦不能成立。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。