中企法顾唐天平：逆向派遣公司与员工就不算劳动关系了？

劳务派遣是劳动合同用工的一种补充形式，劳动者与劳务派遣公司建立劳动关系，然后根据用工单位的需求将员工派遣至该单位工作，形成一种三方关系。

用工单位与派遣员工不存在劳动关系，劳动者维权只能向劳务公司主张赔偿，可以极大地降低用工单位的用工风险。

实践中有一些企业为了降低用工成本和风险，将在职员工安排与劳务派遣公司签订劳动合同，然后再逆向派遣回公司上班，这样可以转移纠纷风险吗？

劳务派遣的限制和处罚

根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的相关规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

临时性是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并在用工单位内公示。

劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

逆向派遣属事实劳动关系

在工作场所、工作地点、工作性质等均未发生明显改变的情况下，企业让员工与劳务派遣公司签订劳动合同，通过签订劳动派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。

这实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的逆向派遣，属无效劳务派遣，员工与用工单位形成事实劳动关系。

【案例解析】

(2021)苏05民终4887号

敦某2012年11月进入某餐饮公司从事厨师工作，2017年11月1日，敦某与劳务公司签订劳务派遣劳动合同书，明确派遣敦某至餐饮公司从事后勤服务岗位工作，2017年12月起，劳务公司按月向敦某转账支付工资。

2019年7月10日，敦某向餐饮公司的工作人员发送邮件请假，明确因患病回老家手术治疗，请3个月病假。

2019年10月16日，敦某向餐饮公司的工作人员发送信息，表示身体恢复了如何回公司上班。餐饮公司表示没有合适的工作安排，让敦某等新店开业。

2019年12月23日，敦某询问餐饮公司他的事怎么处理，表示没有合适地方安排就辞退其，

餐饮公司提供其与劳务公司签订的劳务派遣服务合作协议，表示敦某未向劳务公司履行请假手续，请假邮件未获得批准。

后双方发生争议，敦某认为餐饮公司未安排工作是单方辞退；餐饮公司则认为是敦某无故离岗。

敦某申请仲裁要求确认与餐饮公司自2012年10月起存在劳动关系，要求餐饮公司支付经济补偿金59413元，劳务公司承担连带责任。仲裁委决定不予受理。

法院认为，本案争议焦点在于敦某与餐饮公司及劳务公司之间存在何种法律关系。

餐饮公司主张其与劳务公司存在劳务派遣用工关系，敦某与劳务公司存在劳动关系，由劳务公司派遣敦某至餐饮公司工作。

劳务公司则主张自2012年12月起敦某与餐饮公司存在事实劳动关系，但餐饮公司为规避用工风险，通过逆向派遣的形式，将本已是餐饮公司劳动者的敦某变为派遣员工，该逆向派遣协议无效。

法院认为，劳务派遣作为我国企业基本用工形式——劳动合同用工制度的补充形式，其适用范围限定在具有“三性”的岗位上，即只有符合临时性、辅助性或者替代性的岗位方可实施劳务派遣。

本案中，餐饮公司自2012年12月起即向敦某支付工资，且2013年7月起餐饮公司的工作人员即通过电子邮件与敦某沟通交流工作事宜，该事实足以认定敦某至少自2012年11月起已为餐饮公司提供劳动。

餐饮公司于2017年11月1日通过敦某与劳务公司签订的《劳务派遣劳动合同书》，以劳务派遣的形式将敦某返派至其公司工作。

然而，敦某从事的厨师工作岗位不属于餐饮公司的辅助性或替代性岗位，且其工作长达7年之久，也明显非临时性岗位。

餐饮公司的劳务派遣用工形式不符合法律规定的“三性”要求，构成逆向劳务派遣，故而无效。因此，本院认定，敦某自2012年11月起与餐饮公司存在劳动关系。

关于劳动关系解除方式，双方均以实际行动作出解除劳动关系的意思表示，本案可视为双方协商一致解除劳动关系，故餐饮公司应向敦某支付经济补偿金。

最终法院判决：餐饮公司支付敦某经济补偿金58030.58元，劳务公司对上述款项承担连带责任。