帮信罪与掩隐罪在司法实践中的区分

司法实践中，应根据刑法和司法解释等规范性文件的规定精准认定帮信罪的性质，特别是要把握行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪、被帮助对象是否构成犯罪、帮助行为是否属于“情节严重”等法定要件，予以综合认定，并注重和关联犯罪的区分。

（一）帮信罪独立性的把握

2015年《刑法修正案(九)》增设的帮信罪规定明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。帮信罪的设立正是基于互联网时代我国犯罪的发展变化，针对跨领域、跨犯罪形态的犯罪类型所设立的创新性罪名，是中国刑事立法的一个创举。随着电信网络诈骗等信息网络犯罪的变化发展，关联犯罪也走向专门化、规模化，这些“帮助行为”实际上成为犯罪活动获利最大的环节，社会危害性甚至超过相关信息网络犯罪。但对这些“帮助行为”按照共同犯罪处理存在现实障碍，因此设立专门的罪名：(1)“帮助行为”并非隶属于特定的信息网络犯罪，仅是以互联网为纽带，分工配合实施犯罪，具有“一对多”“多对多”的特征，很多情况下为多起犯罪提供协助。(2)行为人与信息网络犯罪人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。(3)缺少共同犯罪行为。以钓鱼网站诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广，到盗取他人账户信息、销售盗取的信息、实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都由不同群体的人员实施。

虽然理论上存在一定争议，但是从立法、司法领域的代表性观点来看，帮信罪已经作为独立的罪名加以规定，其主观故意、实行行为又与关联犯罪相区别。相对妥当的理解是将帮信罪与关联犯罪理解为上下游犯罪，这种“帮助”类似于洗钱罪、掩隐罪与关联犯罪的关系，而非帮助犯与实行犯的关系。宜认可帮信罪的实行性、独立性，并注重把握其与电信网络诈骗等信息网络犯罪共犯的区分。

（二）“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定

根据《刑法》规定，构成帮信罪，首先要求“明知”他人利用信息网络实施犯罪。实践中应注意：(1)“明知”是对认识因素而非意志因素的要求。故意犯罪中的故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。《刑法》第287条之二规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”仅是对认识因素的要求，并不意味着行为人希望或者放任相关信息网络犯罪造成危害结果，其意志因素的内容可以仅为非法获利。在帮信犯罪尤其是涉“两卡”的帮信犯罪中，对于行为人的认识因素只要求其认识到被帮助者利用自己提供的“两卡”实施犯罪，不必认识到被帮助者使用“两卡”的具体目的。(2)“明知”包括“知道”和“应当知道”，但是不包含“可能知道”。2019年《帮信罪解释》及后续的2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》[以下简称《意见(二)》]和相关会议纪要都对“明知”的认定及相关情形作出了相对具体的规定。如果把“明知”的范围扩大到“可能知道”，则有违反罪刑法定原则风险。(3)被帮助者利用信息网络实施犯罪的行为必须达到犯罪的程度。《刑法》第287条之二的表述肯定了被帮助对象必须达到犯罪程度，《帮信罪解释》第12条其实也明确指出，认定帮信罪要求行为人必须明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供帮助。因此，对于那种虽然明知他人实施电信网络诈骗行为，并为其提供技术支持或者其他帮助，但是被帮助对象并没有构成犯罪的(如依照《反电信网络诈骗法》可能构成行政违法)，就不能认定行为人构成帮信罪。(4)行为人不必知道被帮助者利用信息网络实施犯罪的具体内容。行为人只要明知被帮助者利用信息网络实施犯罪，不需要对被帮助者实施犯罪的具体行为类型具有“明知”。对于信息网络犯罪类型认识有误也不影响“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定。

（三）提供“两卡”的帮信行为认定

目前，帮信罪中的涉“两卡”犯罪占比超过80%。《刑法》第287条之二规定的行为类型有四种，即提供技术支持、广告推广、支付结算以及“等”(其他)帮助。《意见(二)》第7条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施的收购、出售、出租信用卡和他人手机卡的行为，可以认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为。通过以上规定，可以进一步明确提供“两卡”行为属于提供“等”帮助，而非提供“支付结算”帮助(对提供信用卡而言)或提供“通讯传输”技术支持(对提供手机卡而言)。提供“两卡”行为与《刑法》第287条之二规定的提供支付结算帮助行为和提供通讯传输帮助行为是并列的行为类型，而非前者被后者吸收。

就提供“两卡”的帮信行为认定构成“情节严重”，根据相关规范性文件应根据《帮信罪解释》第12条第1款第7项“其他情节严重的情形”的规定加以认定：(1)依照流水金额认定为“其他情节严重的情形”。 (2)依据“两卡”数量认定为“其他情节严重的情形”。《意见(二)》第9条规定了两种情形可以认定为“其他情节严重的情形”，即收购、出售、出租本人或者他人5张以上的信用卡(含银行账户、支付账户等)，以及收购、出售、出租20张以上他人的手机卡(含物联网卡等)。以上只是关于提供“两卡”的帮信行为“情节严重”的认定规则，构成帮信罪还要求具备主观明知，且他人利用信息网络实施的行为构成犯罪。

此外，还应注意以下两个问题：(1)提供“两卡”的帮信行为符合“为三个以上对象提供帮助”或“违法所得一万元”(但不包括“支付结算金额二十万元以上”)等情形，自然也可以依照《帮信罪解释》第12条第1款的其他项认定属于“情节严重”。(2)提供“两卡”的帮信行为不适用《帮信罪解释》第12条第2款(“5倍条款”)。适用该“5倍条款”通常要求被帮助对象人数众多，与之不同，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；在涉“两卡”案件中，行为人基本上是为单个或少数对象提供银行卡，在行为模式上不符合适用要求。

（四）帮信罪和信息网络犯罪帮助犯的区分

由于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为本身具有帮助性质，且与信息网络犯罪具有关联性，二者之间容易产生混淆。实践中，可以根据行为人的犯罪地位、主观明知内容和具体犯罪行为确定其行为性质。重点可从以下三个方面进行考察：(1)犯罪地位支配性。若行为人在诈骗犯罪人员组织、指挥下实施帮助信息网络犯罪活动行为，那么一般可以按照诈骗罪的共犯来处理，例如，参加诈骗团伙为他人提供信用卡或者转账取现。反之，若行为人只是单纯提供“两卡”获取报酬，与诈骗犯罪人员素不相识或联系并不紧密，则不宜以共同犯罪来处理。(2)意思联络是否明确。要考虑行为人与被帮助者就帮助实施信息网络犯罪是否具有意思联络。当行为人与所帮助的信息网络犯罪人有意思联络，尤其是共同犯罪的意思联络时，才可能成立信息网络犯罪的共犯。例如，行为人与电信网络诈骗犯罪人员事先进行通谋或者形成长期稳定的合作关系。反之，如果行为人与被帮助者只是提供与接受“两卡”的关系，行为人并不了解被帮助者为何、如何实施犯罪，则一般不以共同犯罪论处。(3)被帮助对象的特定性。若行为人仅服务于特定的电信网络诈骗集团、团伙或者犯罪人员，如跟诈骗团伙已经形成稳定的、长期的配合关系，则其可能构成共同犯罪。反之，若行为人采取“一对多”“多对多”的帮助行为，则往往成立帮信罪。

（五）帮信罪与掩隐罪在司法实践中的区分

实践中可注意以下两个问题：(1)不能简单地认为在电信网络诈骗犯罪既遂前实施的“两卡”犯罪是帮信罪，而在电信网络诈骗犯罪既遂之后实施的帮助行为是掩隐罪。实践中，供卡行为归根到底是帮助犯罪人员掩饰、隐瞒自身犯罪所得行为，而非信息网络犯罪行为。例如，电信网络诈骗分子获取银行账户、支付账户的目的是进行“自掩隐”，从而将诈骗资金据为己有，逃避刑事打击。因而以电信网络诈骗犯罪既遂为判断节点，帮信罪的“帮助”既可以是事前、事中的帮助，也可以是事后的帮助。在电信网络诈骗犯罪既遂后，行为人向电信网络诈骗犯罪人员提供银行账户、支付账户，若供卡人主观上没有通谋，客观上也没有帮助电信网络诈骗犯罪人员实施转账、套现、取现等行为，则应以帮信罪论处。(2)不能将涉“两卡”犯罪机械地一律认定为构成帮信罪或者掩隐罪。《意见(二)》明确规定提供“两卡”属于向信息网络犯罪提供“等”外的其他帮助，并非提供支付结算帮助或通讯传输技术支持。实际上，涉“两卡”犯罪的情形非常复杂，以提供信用卡为例，既有单纯提供信用卡的情形，又有提供信用卡后参与转账的情形；既有为电信网络诈骗团伙提供服务的情形，也有为赃款洗白的集团、团伙服务的情形。因此，应当根据涉“两卡”犯罪行为人的主观方面和客观行为，结合刑法和相关规范性文件的规定，准确认定和区分两罪。

来源：数字法治杂志

原题：最高人民法院刑事审判第三庭课题组 || 帮助信息网络犯罪活动罪的结构形态与司法处理（节选）

最高人民法院刑事审判第三庭课题组课题组成员：陈鸿翔(最高人民法院刑事审判第三庭庭长)、翟超(最高人民法院刑事审判第三庭副庭长)、陈攀(最高人民法院刑事审判第三庭审判长)、王珂(最高人民法院刑事审判第三庭审判长)、王肃之(最高人民法院四级调研员)、王洋(最高人民法院刑事审判第三庭法官助理)