工程已交付使用的，总包方能否以业主未付款为由拒绝向分包方付款

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

一、 案例检索

（一） 案情简述

被告上海某公司（甲方）与原告上海某建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛某分段车间土建部分及安装工程的协调管理，2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。合同工期的约定与甲方和青岛某船舶制造有限公司签订的《青岛某船舶制造有限公司工程施工合同》约定一致；甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案（共3份，另提供1套电子版的竣工资料）经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。

合同签订后，双方因工程款支付等发生争议，上海某建设公司认为：被告上海某公司与发包人青岛某船舶制造有限公司签订《工程施工合同》后，被告上海某公司与原告上海某建设公司另行签订了《建设工程施工合同》，被告将承包的工程全部转包给原告并向原告收取管理费。原告向发包方交付该工程之后，原告已实际完成施工任务并履行了工程交付义务。根据合同相对性及建设工程的有关规定，被告从该工程竣工交付之日起应向原告支付剩余工程款，被告逾期未付构成违约。

上海某公司辩称：根据双方合同约定，由于业主青岛某船舶制造有限公司正处于破产程序，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方合同约定，被告向原告付款的条件未成就。

（二） 裁判要旨

第一，关于案涉合同效力问题。

青岛某船舶制造有限公司与上海某公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，上海某公司将其中两份施工合同的内容全部发包给上海某建设公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定上海某建设公司与上海某公司就青岛某分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。

第二，关于原告上海某建设公司主张被告上海某公司支付未付工程款的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然双方之间签订的合同无效，但双方对涉案工程已经结算，应以原被告之间的结算值作为上海某建设公司主张工程款的依据。涉案工程于2011年12月28日已经竣工，上海某公司与青岛某船舶制造有限公司之间的工程也于2015年12月19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，上海某公司应当将尚欠的工程款支付给上海某建设公司。

本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。

二、 律师说法

上述案例中，原被告双方约定，以承包方收到发包方（业主）给付的工程款作为承包方向分包方付款的条件的合同条款属于“背靠背”条款。实践中，分包合同多通过此种约定最终以达到承包方将发包方向其付款的进度与其向分包方付款进度进行挂钩，从而转移或降低承包方迟延支付的风险，减轻其资金压力。

关于“背靠背”条款的法律性质，实务与理论界存在争议。目前主要有两种观点，即附条件说和附期限说。附条件说认为，“背靠背”条款中承包方获得发包方（业主）给付工程款并非确定发生的事实，形式上属于附条件的合同条款。附期限说认为，分包方按照合同约定履行了全部施工任务且工程质量验收合格，那么发包方（业主）、承包方支付工程款就是确定的事实，只是期限长短的问题。如上述案例中，原告已按照合同约定全面履行了合同义务，且被告负有明确、必然的付款义务，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付或不可以支付。最高人民法院于2024年8月出台了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》。在《批复》中，最高人民法院将《保障中小企业款项支付条例》归入了民法典第一百五十三条第一款中的“效力性强制性规定”，从而否定了“背靠背”条款在特定条件下的效力。

本所律师认为，就承包人而言，在与分包人签订合同时，应结合发包人的付款条件和期限，设定合理的付款时间和条件，避免因“背靠背条款”被认定为不合理拖延付款。同时，承包人应主动与发包人办理结算手续，及时催收工程款，并采取必要措施保护自己的权益，如发出催款函、提起诉讼等。