“鸭嘴兽”类商标侵权及不正当竞争案评析

实践中，若出现“非典型”的知识产权案件又当如何处理呢？

作者 | 孔夏雨 李叶文 上海段和段（杭州）律师事务所

18世纪末，欧洲学者首次在澳大利亚发现了鸭嘴兽，对其同时兼具鸭子、海狸、卵生哺乳等特征的奇特外形感到震惊和难以置信，其模糊了兽类与禽类的传统分类界限，进而引发了科学界对哺乳动物定义的巨大争议。

鸭嘴兽的奇特样态说明人类的认知是有局限的，不知道不代表某一形态不存在。实践中，若出现“非典型”的知识产权案件又当如何处理呢？

2024年5月，我们代理了一起由杭州市余杭区人民法院办理的一审生效的商标权及不正当竞争纠纷案。该案的出现，犹如“鸭嘴兽”般不寻常，具备标本研究价值。本案对于判断其是否构成商标侵权？是否存在刑事风险？新型不正当竞争案件应当如何认定？原告能否根据案情变化，按需调整所主张的赔偿计算方式？惩罚性赔偿该如何适用等方面具有典型意义。

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案情简介

M公司为国内头部电商的全资子公司，具有强大的技术团队，是摄影类“羞月”APP软件的经营者；“羞月”系第9类包括可下载的手机应用软件、计算机程序（可下载软件）等商品项目的注册商标。2021年3月，“羞月”软件在苹果端和安卓端均有上架，该软件具有强大的修改、调整数字相片的功能，一经推出，就受到大众的喜爱，并位于软件下载排行榜前列；该软件还获得了众多业内奖项，具备很高的知名度。“羞月”软件的正常登录方式为：下载并打开“羞月”软件，点击“通过微信登录”（微信系虚化处理，便于读者一般理解），随后跳转至微信页面，通过微信账号登录“羞月”软件。2023年7月，M公司发现，Q网店在淘宝平台销售的商品链接中含“羞月”“会员”“全破解锁”等关键词。

一般的账号出租行为表现为：侵权方购买视频会员账号，因一账号不可“保持24小时实时在线”，故通过技术手段采用“分时出租”方式获取商业利益，即“24小时”内有不同的用户不间断地使用侵权方购买的同一个视频会员账号。由此，各大视频平台出台会员限制措施，如爱奇艺于2024年12月17日更新的《爱奇艺VIP会员服务协议》规定：黄金VIP会员同一个账号最多可登录的终端上限为5个，可同时播放的设备终端为1个。

而Q网店的行为不同于一般的分时出租账号行为，使用其提供的手机号进行登录时，应当先行卸载微信软件，继而无“通过微信登录”的正常登录通道，转而使用手机号、验证码的登陆方式，巧妙地以非技术手段突破了“羞月”软件原有的登陆规则。用户通过Q网店提供的路径，可低价、正常使用“羞月”软件的会员功能。换句话说，“羞月”软件可被Q网店随时“殖民”。

就此，M公司多次向阿里平台投诉，因案情新颖、特殊，阿里平台持谨慎态度，避免误判，对之投诉未作处理；2024年2月，M公司以侵害商标权及不正当竞争纠纷为由，诉至杭州市余杭区人民法院，并要求惩罚性赔偿经济损失，合计数百万元。

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案件分析

1. 商标侵权是否成立？

M公司主张：Q网店未经许可，擅自使用“羞月”商标销售侵权商品，贬损了商标及服务所承载的商誉，损害消费者的合法权利，行为严重损害“羞月”商标权。

Q网店抗辩：根据案情简介中所述，Q网店虽在商品销售链接中注明“全破解锁”字样，但从未存在任何技术手段破坏“羞月”软件；Q网店将其合法购买的账号使用权进行出租，虽然使用了“羞月”商标，但其并未提供计算机程序、可下载的应用软件等商品。因此，Q网店的行为不构成商标侵权。

法院采纳：Q网店向用户提供的账号确实为“羞月”软件的注册账号，登录方式也符合“羞月”软件的登陆路径，最终登陆的也是“羞月”软件，使用功能也未突破“羞月”软件功能。故而，用户购买和使用侵权商品时，明知账号来源、归属以及对应使用平台，并不会产生混淆和误认。因此，Q网店的行为不构成商标侵权。

2. 但若商标侵权成立，是否存在刑事风险？

《刑法（2020年修正）》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日实施）第一条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的。

因此，如商标侵权成立，本案行为系在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为。若非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，达到假冒注册商标罪的立案标准。本案销售收入达6万元以上，存在被追究刑事责任的风险。

侵权方及代理律师，在诉前或诉中遇到类似情况，除了分析民事侵权风险，还应评估刑事风险。法院一旦审理发现刑事线索的，依法也会移送公安进行刑事立案侦查。我们建议，若有刑事风险，应促成调解主动规避刑事风险。

3. 不正当竞争行为是否成立？

“羞月”软件的会员权益体系则是其获得竞争优势的重要经营资源，属于《反不正当竞争法》第二条保护的竞争性权益。Q网店对外出租“羞月”软件账号时，理应知晓软件中针对会员账号设置的“一人一号”规则，但其仍出租账号从中获取收益，同时指示消费者绕过原有的微信登录方式，该行为不仅损害了M公司本可凭借“羞月”软件所获得的竞争利益，减少了“羞月”软件的正常交易机会，破坏了M公司的会员权益体系，增加了M公司的管理成本和压力。

故，Q网店通过被控侵权链接出租“羞月”软件账号的行为，有违诚实信用原则，构成不正当竞争行为。

4. 原告可根据案情变化，按需调整所主张的赔偿计算方式

《反不正当竞争法（2019年修正）》（2019年4月23日实施）第十七条第三款、《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国反不正当竞争法> 若干问题的解释》（2022年3月16日实施）第二十三条之规定，权利人主张赔偿有如下方式：1、因被侵权所受到的实际损失确定；2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定；3、法院酌定赔偿数额。

M公司起诉时，以第2种赔偿方式Q网店的侵权获利作为赔偿依据，认为Q网店向用户提供的通过语雀平台制作的“使用教程”的阅读量达18万，等同于18万用户在Q网店处购买了侵权账号，侵权获利极大，进而得出数百万的侵权数额。Q网店提供了涉案淘宝店铺绑定支付宝账户开店至关店期间的被控商品链接的流水数据，对应的实际销售金额计约6万元，与M公司主张的侵权获利差距极大。

M公司对于Q网店提供的支付宝流水数据所显示的实际侵权获利仅6万元，远远低于其主张的数百万元的侵权获利。庭审中，原告技术性地将第2种赔偿方式变更为第1种赔偿计算方式，即M公司的实际损失：会员价格*对应侵权商品销量，其中侵权商品销量可按照“使用教程”取证时显示的阅读量/6保守计算（系其主观计算方式）。实际上，M公司主张的实际损失=会员价格*“使用教程”取证显示的阅读量/6，约等于其起诉时主张的被告侵权获利=被告销售单价（会员价格的1/5~1/3）*“使用教程”取证显示的阅读量。该调整方式非常专业。

事实上，“使用教程”是用户用以查阅的账号登录教程文档，并不能等同于实际的用户订单数量。“使用教程”由Q网店以复制文档分享链接的方式，提供给购买侵权商品链接的用户查阅。而文档的点击数量与阅读量的增加量之对应关系为：通过手机端点击文档链接的，单次点击量会增长三次阅读量；通过电脑端点击文档链接的，单次点击量会增长双次阅读量。故而，两者无必然对应关系。何况，同一设备终端多次点击的，阅读量同比增长，无法排除同一用户多次查阅的可能性。

故，法院认为M公司主张的侵权商品销量按照“使用教程”取证时显示的阅读量/6保守计算依据不足。况且Q网店已提供涉案淘宝店铺绑定支付宝账户开店至关店期间的被控商品链接的流水数据的情况，应当按照流水数据中含“羞月”关键词的部分计算销量。

另外，Q网店销售的商品不局限于“羞月”，还有其他软件，但流水数据中无法区分两者，Q网店与淘宝均无法提供进一步的交易数据，M公司也无证据证明两软件销量的所占比例，最终法院根据公平原则，以该部分交易的一半记入总侵权商品销量。

因此，本案在M公司实际损失可确定的情况下，按照“羞月”软件会员价格*对应侵权商品销量计算其实际损失。

5. 知识产权案件惩罚性赔偿如何适用？

本案中正如第一部分所阐述的，Q网店将自己合法购买的“羞月”账号进行出租，其仅提供账号使用权的出租服务，未提供计算机程序、可下载的手机应用软件等商品，未侵犯案涉商标专用权。《商标法》第六十三条第一款规定的商标惩罚性赔偿的适用前提之一为侵犯商标专用权，而Q网店的行为并不构成商标侵权，故不应适用商标惩罚性赔偿。

区别于一般的不正当竞争行为，本案Q网店的行为无法被《反不正当竞争法》第二章明确规制的行为所涵盖，故M公司主张的法律依据为第二条。针对违反《反不正当竞争法》第二条内容的行为，是否可以适用惩罚性赔偿的规定呢？

《反不正当竞争法（2019修正）》第十七条第三款首次引入了惩罚性赔偿：经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（2021年3月2日实施）第一条规定：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

《民法典》（2021年1月1日实施）第一百七十九条第二款规定：法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。第一千一百八十五条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

而《民法典》第一百二十三条规定的知识产权客体并未包括不正当竞争行为，且反不正当竞争法第二条所规制行为，是除了《反不正当竞争法》第二章和著作、商标、专利等知识产权专门法未对有关行为作出明确规定情形下的适用。故而，从法律规定来看，《反不正当竞争法》的惩罚性赔偿适用范围局限于侵犯商业秘密的行为，本案不适用。

在司法实践层面，2023年12月20日，最高人民法院发布的指导性案例219号——广州天某高新材料股份有限公司、九江天某高新材料有限公司诉安徽纽某精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案，最高法院认为：

“《反不正当竞争法》第十七条第三款规定了判处惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。”

2024年6月6日，最高人民法院裁判的(2024)最高法民申2049号西安某公司、渭南某公司等不正当竞争纠纷民事申请再审一案：

“适用惩罚性赔偿应当依照法律的明确规定。只有恶意侵犯商业秘密且情节严重的不正当竞争行为,才适用惩罚性赔偿,其他不正当竞争行为不适用惩罚性赔偿。侵犯商业秘密适用惩罚性赔偿需要满足主观条件经营者恶意和客观条件情节严重两个条件。”

由此可见，最高法院对于《反不正当竞争法》可适用惩罚性赔偿的范围限定在商业秘密类案件。

最终法院认定Q网店的行为不构成商标侵权，构成不正当竞争行为，判决Q网店向M公司赔偿经济损失约20万元。后双方均未上诉，本案一审判决生效。

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总 结

我们认为，知识产权类维权案件的底层逻辑就是尊重智慧成果，鼓励创新，提升社会整体诚信体系。得益于我国对科技的高度重视，不遗余力地培养科技人才，一贯支持民营企业的发展，全面发展新质生产力，中国在科技领域不断推陈出新，诸多领域已在世界前列。“杭州六小龙”于今年火爆出圈，引起世界关注，彰显科技与产业的深度融合。ChatGPT、DeepSeek等新兴数字领域的商业模式下，各类新型知识产权必将不断涌现，为实务界带来挑战和机遇，未来将有更多新型案例的办理规则等待我们共同研究和探索。

说明：本案例系真实发生，商标名已做虚构处理，如有雷同，纯属巧合，敬请谅解。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | Pixabay 编辑 | 布鲁斯