陈谨等：浅谈虚拟信用卡跨境支付新业态的司法认定困境

引言

近年来，随着跨境电商和数字经济等新业态的蓬勃发展，叠加国内企业“出海”浪潮的推动，企业和个人对跨境支付的需求呈爆发式增长。然而，在这一背景下，部分市场主体利用虚拟货币的匿名性、去中心化等特征，搭建非法资金结算通道，形成地下“影子银行”。这种跨境支付乱象已引起监管层面的高度关注，据报道[1]，仅上海警方自2024年以来便破获130余起地下钱庄和洗钱案件，这一数据充分揭示该领域的刑事风险已进入高发期。本文拟对跨境支付场景下虚拟信用卡（Virtual Credit Card，简称VCC）业态及其刑事风险进行初步探讨，旨在为跨境支付新业态企业的合规经营提供参考。

一、跨境支付与虚拟信用卡新业态

在跨境支付场景下，虚拟信用卡和虚拟货币开始逐渐扮演重要角色，其中泰达币（USDT）的使用尤为广泛（USDT是一种由Tether Limited公司发行的美元稳定币，旨在通过与美元1：1挂钩的方式，为虚拟货币市场提供一种相对稳定的数字资产。）即使在监管框架和技术革新不完备的情况下，这些新业态已经对传统跨境支付体系造成了冲击。与此同时，基于虚拟货币匿名性及去中心化等特征，政府监管的难度陡增，令其成为滋生网络犯罪（例如网络电信诈骗、网络赌博平台、跨境洗钱、非法买卖外汇等）的天然温床。

2023年12月27日，最高人民检察院、国家外汇局联合发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例[2]，该批典型案例主要涉及跨境对敲型非法买卖外汇案件，其中，明确将“换汇型”地下钱庄、“搬砖套利”型非法支付平台、“伪跨境电商”掩护下的资金池列入重点惩治外汇违法犯罪的典型案例。

虚拟信用卡是一种基于互联网和数字技术的支付解决方案，它通过生成一组虚拟的信用卡信息（包括卡号、有效期、CVV/CVC安全码等）来实现在线支付功能。这些虚拟卡信息与用户的实际资金账户关联，但并不需要用户持有实体信用卡。虚拟信用卡生态是一个多元化的金融产业链，市场参与者包括发卡商、服务商、支付网络、终端用户等多个主体，各参与方通过紧密合作，共同推动虚拟信用卡市场的运作与发展。

虚拟信用卡发卡商是虚拟信用卡生态的主要参与者，通常与国际支付网络（如Visa、Mastercard）合作，负责虚拟信用卡的发行和管理，他们通过技术平台生成虚拟卡号、有效期和安全码等信息，并提供充值、支付和资金管理等功能。虚拟信用卡服务商是连接发卡商与终端用户的关键环节，他们通过在线平台或移动应用为用户提供虚拟信用卡的申请、管理和使用服务。虚拟信用卡服务商通常提供用户友好的界面，支持多种充值方式，甚至包含USDT虚拟货币充值（业内俗称“U卡充值”），并提供支付解决方案，以满足跨境购物（如Amazon）、在线订阅（如ChatGPT）、广告投放（如TikTok）等需求。终端用户是虚拟信用卡生态的终端参与者，包括个人消费者和企业用户，他们通过虚拟信用卡享受跨境购物、在线支付、订阅服务等具体服务。

虚拟信用卡业态引发了一系列法律问题，本文将聚焦虚拟信用卡服务商所涉及的非法经营罪认定问题展开讨论。

二、对支付结算类非法经营罪的刑法规制

刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营行为。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，对刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”列举以下四种具体情形：1. 使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；2. 非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；3. 非法为他人提供支票套现服务的；4. 其他非法从事资金支付结算业务的情形。

总而言之，非法经营罪的资金支付结算行为是未取得支付业务许可的非银行机构，在社会经济活动中为收付款人之间提供的货币资金转移服务，提供此类服务的主体俗称为“地下钱庄”，正是由于地下钱庄游离于金融监管体系之外，通过自设支付平台形成资金池，让资金在金融机构监管外实现循环，侵犯了刑法保护的市场经济秩序和金融管理秩序，应当受到刑法规制。

三、对买卖外汇类非法经营罪的刑法规制

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价，此类钱庄俗称为“换汇黄牛”；变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。变相买卖外汇，通常由“对敲型”地下钱庄实施，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式实现“两地平衡”。此类变相买卖外汇行为往往导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属于国家监管机构的重点打击对象。据此，上述《解释》第二条规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚[3]。

四、虚拟信用卡服务商是否构成非法经营罪的实践认定

虚拟信用卡服务商是连接上游发卡商和终端用户的关键环节，其本质是为用户提供服务并收取一定的服务费，但提供虚拟信用卡预付、充值及消费服务又无可避免涉及人民币与外币之间的兑换结算，此模式是否触犯刑法，是否构成非法经营罪，是否应课以刑罚，在当前司法实践中存在较大分歧。本文为了更好的分析虚拟信用卡服务商的法律问题，我们确认以下前提：上游发卡商在境外合法的法域取得发卡资质、境内终端用户的人民币充值通过第三方支付持牌机构完成。

笔者承办的一例虚拟信用卡服务商（通过搭建虚拟信用卡服务平台向终端用户提供跨境支付服务）涉嫌非法经营案中，办案机关采取“一刀切”判断标准，即直接将服务商收取的服务费视为赚取“外汇差额”，以实际发生人民币与外币兑换认定服务商实施了变相买卖外汇的经营行为，忽视虚拟信用卡这一类数字化新型消费工具的基本特征。

笔者认为，虚拟信用卡的属性类似于消费预付凭证，不能将之等同于货币、外汇等具有流通性及清偿结算功能的介质，运营虚拟信用卡平台是否构成非法经营犯罪，应当判断是否侵害非法经营罪保护的市场经济秩序及金融管理秩序等法益，并从境内与境外资金链路，USDT特殊充值场景，和是否属于资金支付结算、买卖外汇进行实质判断：

（一）境内资金链路：上述新业态商业模式普遍采取与已取得支付牌照的第三方支付机构合作的方式，完成境内用户的收款环节，不涉及通过工具、代码或网站自行搭建第四方聚合支付平台，用户资金经过第三方支付机构完成境内充值，因此境内资金流转不属于“其他非法从事资金支付结算业务的情形”。

（二）境外资金链路：最高人民检察院公众号转载检察日报文章[4]指出：“明确以虚拟货币为交易媒介实现外汇与人民币的货币价值转换，包括以人民币兑换为虚拟货币、再将虚拟货币兑换成外币，或将外币兑换成虚拟货币、再将虚拟货币兑换为人民币的行为，属于非法买卖外汇行为。”基于此，国家监管层面已经将“本币-虚拟货币-外币”的兑换链路认定为新型非法买卖外汇行为。一般而言，上述新业态商业模式如果通过国际清算网络（如Visa或Mastercard网络）负责清算，从而在境外完成外币消费环节，即便其中涉及到虚拟货币兑换法币，若虚拟信用卡服务商未实际介入境外支付清算环节，没有参与具体兑换外汇的环节，没有赚取“外汇差额”，不属于“非法买卖外汇”。倘若虚拟信用卡服务商分别在境内及境外将用户资金汇集形成资金池，并且通过对敲方式配合用户完成境内使用人民币充值，境外使用外币消费的这一核心环节，则可能被司法机关认定属于变相买卖外汇、从事资金支付结算业务等非法经营行为。

（三）终端用户通过USDT充值虚拟信用卡的场景：根据央行十部委于2021年联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”基于此，从法律层面来看，个人合法持有的USDT应当作为虚拟资产予以保护，但其使用需严格遵循“非货币化、非金融化”的监管边界。从境内资金链路的角度来看，用户持有的USDT不能是以规避外汇管制为目的通过人民币兑换而来，从境外资金链路的角度来看，用户通过合法持有的USDT直接消费或兑换为美元消费，并未涉及到人民币环节，此时USDT仅作为虚拟商品被使用，未实质影响中国外汇管理秩序，因此笔者认为该场景并不具备资金支付结算、买卖外汇的特征，不应简单以非法经营罪追责。

五、结语

在跨境支付新业态蓬勃发展的背景下，虚拟信用卡作为一种创新支付工具，因其便捷性和高效性受到广泛关注。然而，虚拟信用卡的支付模式也带来了诸多法律风险，尤其是非法支付结算和非法买卖外汇问题。本文通过对虚拟信用卡这一新型业态相关法律风险分析，揭示了跨境支付新业态中隐藏的法律隐患。随着人民币国际化和数字人民币试点的推进，跨境支付的合规性愈发重要。市场主体在参与跨境支付活动时，应当依托持牌金融机构，严格遵守外汇管理规定和反洗钱要求，确保业务合法合规。同时，监管机构也在不断完善法律法规和技术手段，加强对跨境支付新业态的监管。未来，跨境支付新业态的发展需要在创新与合规之间寻求平衡。只有在合法合规的框架内，市场主体才能在跨境支付浪潮中稳健前行，推动跨境支付行业的健康发展。

●注释：

[1]https://china.caixin.com/2024-09-27/102241030.html

[2]https://www.safe.gov.cn/safe/2023/1227/23710.html

[3]姜永义、陈学勇、陈新旺：《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民法院报》2020年2月27日，第5版。

[4]https://mp.weixin.qq.com/s/_NlJUvmfpuW40krsZyUL9g 《这个地下钱庄以虚拟货币为媒介从事非法外汇经营》作者：江苏烨 潘志凡 金玮菁

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