试析加班工资应否计入经济补偿金计算基数—从厦门市相关规定切入

本文作者：常莎 李志广

一、本文背景

关于经济补偿金计算基数的问题，我们服务的当事人在咨询中提出，根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第三十五条之规定，“计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。”故此，在计算员工解除劳动关系经济补偿金的月工资基数时，应将加班工资予以剔除。

然而，依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”由此分析，加班加点工资，应作为解除劳动关系经济补偿金的月工资基数。

通过本次咨询及解答，我们发现关于加班工资是否应计入基数，各地的解答、意见、裁判等存在较大差异。故在本文中，我们基于厦门本地裁决，并结合其他各地规定综合分析，与读者共同探讨。

二、厦门本地司法裁判

针对厦门地区经济补偿金计算基数是否包括加班工资的问题，我们检索了近期的裁判文书，并对裁判观点进行了整理。相关裁判案件如下：

（一）（2023）闽0212民初5166号

陈某金与厦门兴万家某某有限公司劳动争议案一审

审理法院：福建省厦门市同安区人民法院

裁判日期：2024.01.17

裁判法院在“本院认定事实”部分的相关表述：

陈某金2022年4月至2023年3月的应发工资合计72503元。扣除加班工资、加班薪酬、过节费、高温补贴后陈某金的工资合计36510元。

裁判法院在“本院认为”部分的相关表述：

根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>、<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>的指导意见》（厦中法［2010］26号）第三十五条规定：“计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。”即计算经济补偿的基数应当剔除加班工资和非按月支付的补贴。因某某公司甲支付给陈某金的工资中包含加班工资和非固定、非按月支付的福利补贴，故应当予以扣除。陈某金2022年4月至2023年3月期间的工资扣除加班工资、加班薪酬、过节费、高温补贴后合计36510元。即2022年4月至2023年3月期间的月均工资为3042.5元（36510÷12）。某某公司甲应支付陈某金经济补偿金19776.25元（3042.5×6.5）。陈某金主张过高部分，本院不予支持。

从该案裁判文书中法院的分析可见，该案认为计算经济补偿的基数时，应当剔除加班工资和非按月支付的补贴。

但从“本院认定事实”部分可见，该员工加班工资、加班薪酬、过节费、高温补贴的金额较为固定，符合工资收入的特征。因此，我们对该案裁判思路持保留观点，并认为如果确实加班费的发放存在固定、连续的情况，应认定属于正常固定工资，计入经济补偿金的计算基数。

（二）（2023）闽0212民初6014号

林某真与厦门市同安区某某幼儿园劳动争议案一审

审理法院：福建省厦门市同安区人民法院

裁判日期：2023.12.26

裁判法院在“本院认为”部分的相关表述：

《厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第三十五条规定，计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。2022年8月至2023年7月期间，林某真的实发工资合计71047.13元，扣除非按月支付的单项或专项奖金暨学期清算绩效奖和学年度考核奖后，合计53193.53元，加上个人应缴纳社保金额合计6838.08元、个人应缴纳公积金合计2928元，合计62959.61元。故林某真的月均工资为5246.63元。

从该案裁判文书中法院的分析可见，该案认为非按月的单项或专项奖金，在计算经济补偿金的计算基数时，应予以剔除。

（三）（2022）闽02民终3151号

厦门某某投资集团有限公司、杨某萍与黄某强、厦门某某国际旅行社集团有限公司等劳动争议二审案

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

裁判日期：2022.08.02

裁判法院在“一审法院查明”部分的相关表述：

黄某强2019年1-12月的工资条显示，其工资构成为月工资＋岗位补贴＋加班费＋店龄补贴＋薪资差额＋其他。黄某强2019年1月、2月应发月工资各7800元；3月月工资7950元；4月至9月、11月、12月月工资各8800元；10月月工资8950元。其中，3月与10月月工资中包含薪资差额各150元。

裁判法院在“本院认为”部分的相关表述：

关于黄某强离职前12个月的月工资标准的认定问题。某甲公司、杨某萍上述称一审判决在计算经济补偿的月工资标准时未剔除加班费有误。根据本案查明的事实，某戊癸酒店的劳动合同实行的是不定时工时制，黄某强的工资条上所载的“加班费”固定、连续，符合工资收入的特征，且其实行的是不定时工时制，该费用的发放已充分考虑黄某强工作岗位的特点，无需再向黄某强另行支付加班费，故一审法院据此认定该“加班费”实际上应为黄某强正常固定工资的组成部分，在计算经济补偿金的基数时不应剔除，亦无不当，本院予以维持。

从该案裁判文书中法院的分析可见，该案认定固定连续的加班费属于正常固定工资，应计入经济补偿金的计算基数。

（四）（2022）闽02民终56号

陈德洪、厦门豪泰尔投资集团有限公司等劳动争议二审案

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

裁判日期：2022.04.02

裁判法院在“本院认为”部分的相关表述：

二、关于陈德洪离职前12个月的月平均工资标准问题。计算经济补偿金的月工资应为劳动者尚未代扣代缴社会保险个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。工资条显示，陈德洪的工资构成为“月工资+岗位补贴+加班费+店龄补贴+薪资差额+其他”，双方当事人对于名为“加班费”的费用2500元是否应当予以剔除持有相反意见。……本院认为，陈德洪的工资条上所载的“加班费”固定、连续，符合工资收入的特征，且根据二审查明事实，陈德洪实行的是综合计算工时工作制度，该制度已充分考虑酒店的行业特点，新白鹭洲酒店本可按该制度在一定周期内统筹安排陈德洪的工作和休息时间，并无需专门为其在周六上班额外支付加班费，故豪泰尔公司、建发国旅公司、李秋菊、戴琳、林文山、丁晓黎、杨曼萍的该项辩称与常理相悖，本院难以采纳，该名为“加班费”的费用应认定为陈德洪正常固定工资的组成部分，计入经济补偿金的计算基数。

从该案裁判文书中法院的分析可见，该案认定固定连续的加班费属于正常固定工资，应计入经济补偿金的计算基数。

（五）（2021）闽02民终4174号

厦门日华集团有限公司、张展劳动争议二审案

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

裁判日期：2021.08.31

裁判法院在“本院认为”部分的相关表述：

二、关于张展离职前十二个月的月平均工资。年终奖系用人单位根据自身经营情况及劳动者的工作情况，给予劳动者非按月支付的专项额外奖励，不属劳动者每月应得工资范畴。而高温补贴和团建补贴属用人单位给予劳动者的福利，亦不属工资范畴。因此，计算劳动者月工资时均应当予以剔除。张展主张高温补贴和团建补贴均应计入工资，本院不予支持。日华公司于2020年3月6日解除劳动关系，张展离职前的十二个月为2019年3月至2020年2月，而张展2019年3月的工资为5800元，自2019年4月起为6400元，故其离职前十二个月的月平均工资应为：（5800元＋6400元×11个月＋餐补176元×12个月）÷12个月＝6526元，一审判决将年终奖计入张展的月工资不当，本院予以纠正。

从该案裁判文书中法院的分析可见，该案认为非按月的单项或专项奖金、补贴，在计算经济补偿金的计算基数时，应予以剔除。

综合以上列举的厦门地区裁判文书可见，颁布于2010年的《厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》，在厦门地区的司法实践中仍然适用。在计算经济补偿的基数时，判决倾向于剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。但如有证据证明为达到减少经济补偿金计算标准的目的，用人单位本应计入正常工资的报酬记为加班工资，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

三、其他地方对于计发经济补偿金基数的规定

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定

“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

以上规定中没有罗列“加班工资”，但在条款中又有“等货币收入”的兜底条款，导致各地在理解上有所差异。实务中不同的裁判尺度，反映了裁判人员对经济补偿制度价值判断差异。

（一）北京规定

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年）

21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

（二）上海规定

上海市高级人民法院《民事法律适用问答（2013年第1期）》

关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

（三）深圳规定

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件程序性问题的指导性意见》（2009年4月）

第100条：在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年）

九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

（四）江苏规定

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010）

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会《劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）

（十）经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

（五）浙江规定

浙江省杭州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（2009年）

第十四条劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除。

（六）四川规定

四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）

第29条：《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。

综上，北京、深圳、浙江等地指导意见，明确指出加班工资应当作为计算平均工资的内容，而上海高院、四川高院则认为不应计入。但上海高院指出，如果单位恶意将正常工作时间认定为加班时间的，不予支持。江苏高院及江苏劳动人事仲裁委，则给出了前后矛盾的意见。从各地的规定可以看出，对计发经济补偿金基数问题的理解存在不同的标准。在实际案件的审理中，主审法官则会建立在这些规定的基础上，根据自己的理解作出裁决。

四、我们的观点

结合各地规定及司法裁判，我们倾向于将加班工资纳入经济补偿金的计算基数范围。作为非厦门本地法律工作者，就这一问题，我们也请教了当地的法律从业人员，得到的反馈与前述分析相似，固定发放的加班费属于正常工资的组成部分，应计入计算基数，非固定的加班费也可以主张计入计算基数，但各法院、各法官对此部分的裁判结果会有不同。

用人单位延长工作时间以及休息日加班，是一种常见生产情况，实践中大量存在。如将加班工资视为非“企业正常生产情况下”的劳动报酬，并从经济补偿金的计算基数予以剔除，对于加班工资占比较大的劳动者，显然不利于其全面维护自身权益。

以上检索分析以期抛砖引玉，与读者共同探讨，感谢阅读。