谈谈走私红油案件的罪轻辩护变更罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪

谈谈走私红油案件的罪轻辩护变更罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

笔者近期办理的一起走私红油案件在经过专业辩护后，原数罪并罚下十八年有期徒刑变更为九年半有期徒刑，笔者认为该案所面对的事实认定以及法律使用问题在走私红油案件中大量存在，故就此写文进行分析，解答相关疑问。

本案当事人经营一家油品加工企业，主营业务包括油品的收购、运输、销售等，在经营过程中为了扩大油品的来源，当事人除了正常收购外，还与相关人员联系，采购来源不明的油品，其中包括来自于境外的红油。案件案发后，侦查机关先以掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪进行立案调查，认为当事人所经营的油品来源于其他犯罪，应予追诉；在案件进行不久后，侦查机关认为部分油品可能来源于走私，且涉及走私的相关人员已经在外地被羁押，故将涉案的部分数额移交当地的缉私局，以走私普通货物、物品罪追诉。

掩饰部分立案较早，先行进入审判程序，此时走私部分的罪名才刚进入侦查阶段。笔者自掩饰部分的审查起诉阶段介入本案，在对整个行为模式进行研究后，认为涉案所有油品的数额本质上系一个行为，只应定一个罪名，当事人仅构成掩饰、隐瞒犯罪，而不构成走私普通货物、物品罪。故在掩饰部分的庭审阶段，笔者在提出相关辩护意见的同时，亦告知法官本案可能有其他数额被纳入一个不构成的罪名范畴中，建议对此进行考虑后一并处理，但一审法院基于不告不理的考虑，并未就此进行调查；随后掩饰部分进入二审阶段，此时走私部分一审立案，由于走私犯罪案件的一审在市级人民法院进行审理，故掩饰部分的二审与走私部分的一审刚好被分配到同一名法官手中，笔者亦再次就本案属一罪的情况进行说明。遗憾的是，最终法院依然走私犯罪构成，当事人在认定走私普通货物、物品罪的同时，与前述掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，最终确定十八年有期徒刑。

在收到走私部分的一审判决后，当事人已经经历两个罪名前后四年的诉讼程序，其表达了打算放弃不上诉的想法，但由于当事人家属对于并不构成走私犯罪的观点持非常坚决的态度，故依然希望沿用一审的辩护观点，提起上诉。走私部分进入二审阶段后，笔者提出了相关辩护观点，并与二审法官进行多次沟通，最终二审法院下达裁定，认为案件事实不清、证据不足，需发回重审。进入新的一审阶段，最终法院认为，公诉机关所指控当事人构成走私普通货物、物品罪事实不清、证据不足，不足以认定构成走私，相关犯罪数额实际上应纳入掩饰、隐瞒犯罪所得部分进行处理，故罪名、刑期均进行变更，最终认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与原判的罪名数罪并罚，确定刑期为九年六个月（原刑期十八年）。

尽管本案前后历时四年，但针对案件的核心辩护观点，实际上在掩饰部分阅卷后笔者已经确定，只是到高院审判阶段才最终被采纳。辩护观点上笔者从三个不同的层面分析、论证，从而解释当事人仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得一罪的结论，具体如下：

首先，针对单位的架构问题进行分析。

当事人实际上系单位的股东之一，主要承担其中的财务工作，其与合伙人共同合作经营之初，单位的主营业务系针对成品油的采购及销售，并不涉及到红油的情况，合伙人提出经营其他油品，当事人并未提出明显反对，但明确提出不参与采购、加工等环节。后续单位的实际控制人开始与红油团伙进行接洽，并制定交接、运输路线，同时与其他人员联系打通销售渠道。故笔者认为涉案的各个人员虽然同属一个单位，但对单位的管理能力、业务知情情况等存在明显的区别。

笔者认为基于涉案单位架构及业务，当事人对涉案红油情况完全不知情：

1.经营红油的行为系实际控制人自行决策、执行，与当事人无关。涉案单位实际控制人在确定经营红油业务前后并未与笔者当事人进行协商沟通；开展业务后亦系自行接触、谈判，并未邀请单位人员加入其中；同时为了匹配红油业务的采购及销售工作，实际控制人自行安排专门的车辆、司机以及加工厂，而相关情况均未与当事人沟通。

2.当事人虽然主管单位的财务工作，但具体交易行为过程中针对具体的业务并无进行区分的能力，换言之其无法从业务角度划分油品是否属于红油。

3.当事人所持有的股份并未实际进行工商登记，只是与实际控制人之间的口头约定，且截止案发之日从未进行分红。

基于上述情况笔者认为涉案单位至少分为财务、加工、采购与销售三个核心部门，而当事人仅负责财务工作，尽管该工作具有其重要性，但由于财务行为本身并不能划分业务的合法与否，故笔者认为对于当事人而言其不应对可能涉及到走私红油的问题进行负责。

其次，针对当事人所起作用大小问题进行分析。

基于对当事人所起作用大小的问题进行分析能够达到两个辩护效果：一是无论最终认定何种罪名，所起作用较小能够确认当事人的从犯情节；二是通过涉案程度较低的论证，能够明确当事人不参与到何种行为，从而排除其对于走私红油行为的知情可能。

笔者认为当事人所起作用较小的情况主要如下：1.并非涉案单位或团伙的发起人及出资人；2.并不处于能够统摄整个单位的地位，并无决策、领导、完全知情的权利，实际上受他人所支配；3.对涉案行为的参与程度较低；4.所从事的财务工作并非行为中不可缺少的关键环节；5.非主要获利者。

在走私部分的原审判决中曾因当事人承担财务工作故认定其为主犯，然而笔者认为应着重划分财务工作以及财务决策权的区别。实务中针对承担财务工作而认定为主犯或直接责任人往往系基于相关人员具有财务决策权，即如能够决定单位资金的具体用途、去向等。本案中当事人仅有收款、支付等行为，而都是基于实际控制人的指示进行处理，正如当事人所陈述，所谓财务负责人只是被安排的职位，实务中所有行为均由实际控制人决定。

最后，对涉案单位上线的身份问题分析。

如前提到的本案会被划分为两个案件的关键在于相关人员归案并被认定为走私犯罪，根据《刑法》的相关规定，向走私人收购走私货物亦可构成走私普通货物、物品罪。因此涉案单位、个人是否认识到上线为走私人系本案走私普通货物、物品罪认定的关键。

笔者在分析在案证据中发现，单位控制人所联系的红油销售人员A系走私人的亲属，但其并未参与到具体的走私犯罪行为中；基于A与走私人的约定，其主要负责寻找走私红油的销售渠道，并可根据交易情况适当提高价格，获取利润。因此实际控制人所采购的红油系经过加价二次销售的货物，从身份划分上看，A属于走私犯罪的一手购私人，而实际控制人已经系二手购私人，不应纳入到走私犯罪的评判范畴中。

发回重审一审后新的判决刑期上尽管已经获得大幅度降低，但笔者认为与当事人所期待的结果仍有一定差距，其主要是数罪并罚下刑期的认定。关于数罪并罚下的刑期，现当事人被认定两个掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数罪并罚下超过法定最高刑七年有期徒刑。针对此情况笔者检索了相关案例及裁判精神，超过最高刑虽并未违反相关法律规定，但应慎重适用，一般情况下仅针对因刻意隐瞒犯罪事实而导致多次行为被分开审查的情况。当事人在被羁押后便积极交代所有犯罪事实，不存在任何隐瞒的情况，此时因分案而导致超出法定刑最高刑期的不利结果，不应由当事人所承担。

以上系针对本案辩护过程中所产生的一些思考及分析，尽管本案并非传统意义上的无罪案件，但由于罪名变更而导致刑期减半，在实务中依然可以作为辩护的思路之一；此外基于走私红油案件的特性，走私与掩饰、隐瞒存在较多的交叉情况，相信此类型案件中考虑是否应构成掩饰、隐瞒犯罪亦会成为辩护的常态。