为外国单位工作而被控走私如何确认为单位犯罪

为外国单位工作而被控走私如何确认为单位犯罪

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

单位犯罪系走私普通货物、物品案件中的关键事实问题，在特定的涉案偷逃税数额下单位犯罪的认定让被告人获得等同于从轻、减轻处罚的有利作用。如一起涉案金额为300万元的走私普通货物、物品案件，若以个人犯罪论，基准刑则为十年以上有期徒刑，若无其他从轻、减轻情节，意味着被告人在刑期上较难有辩护空间；然而若同等数额的单位犯罪案件下自然人刑期，基准则为三到十年有期徒刑，配合相关情节，甚至有缓刑的可能。因此能否确认案件为单位犯罪，进而配合其他情节，系走私普通货物、物品案件辩护的关键。

一般情况下，走私案件中的单位均系中国境内成立的各类公司，在走私犯罪链条中包括如报关、货运、代理、中介以及具体货物、物品的经营单位。对于境内公司认定单位犯罪方面有一套完善的分析体系，通过相关司法解释以及各类文件，结合单位负责人提供的各项证据，能够确认是否为单位犯罪。

实务中较为疑难的是境外成立的公司，是否能够认定为单位犯罪。笔者近期办理一起走私案件，被告人供职于境外单位，由公司发放工资、结算费用。然而尽管境外单位具有当地合法的注册资格，但在中国境内仅通过建立“办事处”的形式运营，并未进行有效的工商登记。在该案中被告人的涉案金额为400余万元，因此案件能否认定为单位犯罪，直接决定了被告人基准量刑是在十年以上或以下。现笔者根据该案，介绍境外公司认定单位犯罪相关注意事项及辩护要点。

一、案情简介

该案系一起汽车零配件进口虚报、低报案，涉案单位系位于S国的W公司，笔者的当事人系A某。在该案中，W公司通过与国内的各个货主共谋，制定真假两份合同及资料，通过使用虚假合同报关的方式少缴纳税款，部分业务亦存在低报货物重量、数量的情况。

在该案中实际上关于W公司的地位作用以及走私获利情况分配等实际上均具有讨论、分析的空间，W公司在共同犯罪作用中是否起到主要作用亦存在争议，但由于本案主要探讨的是位于境外的W公司是否能够认定为单位犯罪的问题，因此对于其他方面内容的辩护并不赘述。

W公司在中国境内设有一“办事处”，虽有数名员工但并未进行工商登记。案发后，员工A某因涉及走私犯罪被刑事拘留、逮捕，后确认涉案偷逃税额约为400万元。在介入本案后，笔者认为A某虽构成走私犯罪，但涉案的项目数存在疑问，数额有扣减的空间；同时为了让A某可能的最高量刑控制在一定范围内，必然需要提出单位犯罪的辩护理由，争取A某能够获得单位犯罪下直接或其他责任人员的认定，进而降低量刑格。

因此案件的核心问题之一便为如何境外公司的犯罪行为应以境内单位犯罪的规定进行追诉。

二、涉境外单位单位犯罪问题的司法解释及适用问题

2003年最高人民法院研究室就此问题作出了《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》，如下：

符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。

个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

上述第一点明确了境外单位能够以单位犯罪的规定追究刑事责任，但有两项条件，一系符合我国法人资格条件，二系在我国领域内实施危害社会的行为。第二点则是1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的重审。

因此境外单位认定为单位犯罪实际上具有法律基础，但实务中仍需要面临两项适用问题：一为如何证明境外单位系当地国家（地区）合法成立的单位；二为被告人所提供的相关证明是否符合刑事证据真实、合法、关联的三性要求。

实际上上述两项适用问题均已经在最高人民法院、最高人民检察院《<关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》一书（著者：最高人民法院刑事审判第二庭，编者：南英、裴显鼎、苗有水，出版社：中国法制出版社）有提及，这本《理解与适用》虽然不是正式的法律文件，但考虑到其中的相关精神可沿用于审判当中，故笔者认为可参照该书的观点，为单位犯罪的争取提供帮做。该书针对两项适用问题明确：一是在判断境外单位是否符合我国法人资格条件时，应着重从法人资格条件的实质去进行分析认定；二是若被告人辩称应按单位犯罪中相关责任人员追究刑事责任，则需提供证据，但证明标准可适当放宽。

在解决了法律基础以及适用问题后，在具体案件中便能基于实际情况，分析单位犯罪的问题。

三、案例中笔者的具体辩护及处理

如前所述，案例中的涉案单位W位于S国，因此若需证明W具有我国单位犯罪追诉的要件，则需要调取W公司的相关工商登记或成立材料。

笔者在检索相关资料时发现，S国的公司注册记录均在该国官方网站旗下的一个专门性网站中，于是便登陆该网，输入W公司英文名称，搜索到W公司的基础讯息，对比英语内容的地址、营业范围等，基本确认该信息便系W公司的基本资料。同时为了让相关材料更具证据形式，提高其合法性、真实性，笔者随后继续检索申请了该公司的股东构成名录（公开）以及合法注册文件，确认公司的股东在音译上与当事人提供的“老板”名称一致。至此笔者认为所检索的公司即可确认系本案的W公司，便可开始搜集相关文件，作为新证据提交给办案部门。

在实务中，由于涉案单位的成立地多种多样，甚至部分国家、地区的注册登记制度相对简略，因此亦存在不能获得具有一定形式的文件的可能。

在确认单位犯罪前还需排除涉案单位是否具有1999年司法解释的不认定为单位犯罪的相关情况，即个人为犯罪活动而成立以及成立后以犯罪活动为主业的情况。笔者认为基于举证责任，上述两点均是不利于被告人的证据，因此被告人在提交了国外公司的法人资格文件后，随后单位是否存在两项单位犯罪的否定性情况，应由控方进行举证，而不应要求辩护同时证明。

四、单位犯罪与其他情节的结合

前面笔者也提到，单位犯罪在辩护时不应成为孤立的观点，应积极与其他方面的情节进行结合。笔者现举例补充，简单介绍走私犯罪案件中单位犯罪与从犯、数额、退赃方面的结合的辩护观点。

关于单位犯罪与从犯。一般的刑事案件中针对被告人在犯罪中所起到的作用大小，可划分为主犯、从犯、胁从犯，实务中胁从犯较为少见，因此大部分案件均是针对主犯、从犯进行划分。然而笔者在办理案件中发现，单纯的从犯情节在部分案件中并不能体现被告人所起作用极小的情况，被告人往往需要更多情节以获取更低量刑甚至缓刑。此时笔者认为可结合单位犯罪，对比被告人在单位中的作用、地位、工资收入等关键情况，考虑其为直接责任人员还是其他责任人员，进而达到在案件整体可进行从轻，同时基于单位内部亦系其他责任人员两项从宽目的。

关于单位犯罪与数额。单位犯罪与数额的联系则更为直观，如前所述在特定的涉案数额情况下，如250万元、500万元，单位犯罪能够起到比拟从犯情节的作用。因此对于特定案件应考虑单位犯罪的争取，同时亦应基于单位犯罪下分析能否对数额进行进一步的降低。

关于单位犯罪与退赃。走私犯罪案件中的退赃即为退回偷逃税款，但实务中由于走私案件的数额往往较高，故对于某一名被告人而言，退税的难度均极大。在结合单位犯罪的情况下，笔者认为可以分析具体走私犯罪链条中涉案单位的获利情况，再进一步考虑被告人在单位非法利润中的分配，提出一项相对能否接受的退赃金额并进行处理。笔者所经办的一些单位普通员工的走私犯罪案件中，若需退赃均是建议退回在单位工作期间的工资收入，表明态度的同时以为获得更轻量刑而提供促进帮助。