李营营律师：侵犯商业秘密罪刑案，被害单位损失金额的认定规则-1

侵犯商业秘密罪刑事案件，被害单位损失金额的认定规则

秘点未公开的情况下，不能以商业秘密价值认定被害单位损失

阅读提示：李营营律师团队项下的商业秘密争议与保护业务，不仅仅包括律师团队协助企业制定保密体系、帮助企业完善自己的保密制度、减少泄密事件发生，还包括在企业发生被侵权事件时，律师团队及时有效协助企业打击离职员工、恶意竞争对手；在离职员工、合作方被起诉侵犯商业秘密时协助被告方阻击。截至目前，李营营律师团队对侵犯/侵害商业秘密纠纷案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成多篇裁判文章。商业秘密刑事案件中，应该如何准确认定被告人的涉案金额？本案中，检察院和公安机关认定被告人的涉案金额2600余万元，最终人民法院仅认定涉案金额为300余万元，导致被告人的量刑发生了巨大变化。为什么会有这种变化呢，中间又发生了什么呢？本期，李营营律师团队根据多年来办理商业秘密案件的经验，结合一则典型案例，与大家分享。

裁判要旨：

商业秘密的研发成本是否计入权利人损失以及计入的数额，应当根据案件具体情况考量。侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形导致权利人的竞争优势丧失，可以将商业秘密的商业价值作为认定给权利人造成损失的依据。对于商业秘密的商业价值、可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。需要注意的是、以商业秘密的商业价值作为认定损失的依据，只适用于商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形，而不应当扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。

案情简介：

1.被告人叶某某2004年7月大学毕业即进入某公司工作,先后担任车间生产主管、物流中心任副主任、区域销售经理等职。被告人赵某某2004年8月大学毕业即进入某公司工作,先后担任研发中心工艺研究与过程控制主管、膜片工艺员、膜片车间生产主管兼膜片工艺员、研发中心工艺研究工程师等职。被告人宋某2004年8月大学毕业即进入某公司工作，一直从事公司覆膜、刮膜、组件生产设备的研究、设计、开发等工作，任装备部电气工程师。三被告人于2004年进入被害单位某公司工作，彼此相互明知各自的工作范围和各自掌握的经营信息和技术信息。

2.2010年底、2011年初，被告人叶某某与彭某(另案处理)商量经营反渗透膜，后二人邀约被告人赵某某、宋某参加，四人共谋成立公司，生产销售与被害单位相同的产品。

3.被害单位遂向公安机关报告，之后贵州省贵阳市人民检察院以被告人叶某某、赵某某、宋某犯侵犯商业秘密罪向贵阳市中级人民法院提起公诉。指控称:被告人叶某某、赵某某、宋某侵犯他人商业秘密，致使权利人经济损失2877.08万元，造成特别严重后果，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

4.被告人叶某某对起诉书指控的事实不持异议，但认为其行为给某公司造成的损失并没有达到起诉书所指控的数额。被告人赵某某认为其并未使用某公司的商业秘密，对起诉书所指控的给某公司造成的损失额不予认可。被告人宋某对起诉书所指控的给某公司造成的损失额不予认可。

5.贵阳市中级人民法院认定，被告人叶某某、赵某某、宋某实施了共同侵犯他人商业秘密的行为，认定商业秘密的权利人经济损失为375.468万元，判决三被告犯侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑。

6.宣判后，公诉机关未提出抗诉。三被告人均服判，未出上诉。该案件已发生法律效力。

（该案于2024年2月22日入选人民法院案例库，属于参考案例）

案件争议焦点：

如何准确认定本案三被告人的涉案金额，即给被害单位造成损失的金额？

法院裁判观点：

法院生效裁判认为:本案的争议焦点是:1、涉案经营信息及技术信息是否属于某公司的商业秘密;2、三被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为;3、三被告人的行为是否给某公司造成了重大损失或造成特别严重后果，涉案鉴定报告，能否作为本案的定案依据。

关于焦点一，本案中，被害单位某公司的商品供、销渠道、客户名单、价格等相关经营信息及配方、工艺流程、图纸等技术信息是某公司多年的经营过程中开发形成、实验研究的成果、并未对外披露，难以从公知渠道获得、具有非公知性。某公司运用其技术信息生产的反渗透膜已经在市场上销售、为公司带来经济利益，目前公司拥有多个系列多个规格品种的复合反渗透膜产品，该公司的反渗透膜产品已远销多个国家和地区，在国内和国际市场上均具有较强竞争力，其在经营过程中不断开发的商品供、销渠道、客户名单、价格等相关经营信息为其建立固定客户，建立相互信赖，减少采购、销售等费用，增加销售额度等起到积极的作用，其价值性和实用性是显而易见的，要得到上述技术信息和经营信息，需要投入相应的人力、物力。某公司制定了一系列保密措施，与员工签订相应的保密协议，明确了其技术信息、经营信息的保护范围、期限、具体的步骤，明晰了员工的保密义务，可见某公司对本案所涉的经营信息及技术信息采取了相应的保密措施。另司法鉴定结论明确载明:1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程;2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程;3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样，上述技术信息是某公司反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质;具有价值性和实用性;权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密、某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸属于商业秘密此结论与本案其他证据相互印证，能够证明本案涉案经营信息及技术信息属于某公司的商业秘密。

关于焦点二，本案中，被告人叶某某原系某公司的西南区销售经理，其违反保密制度，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，其与彭某及其余被告人成立嘉某公司之后，将相关信息告知彭某，嘉某公司在经营过程中，相关采购单位和销售客户与沃顿公司有重合，可以证实嘉某公司使用了叶某某提供的相关经营信息。

被告人赵某某原系某公司的工艺研究工程师，其熟悉和了解分离膜材料，膜和膜组器及膜过程的研究和产业化工作，熟悉公司反渗透膜材料的研究开发和改性、膜配方的设计和优化、成膜机理、膜制备工艺开发及优化、组器制作工艺开发及优化、膜结构与性能、膜组器技术中试放大、膜组器制作工艺设备等方面的研究成果、系PS溶液配制作业程序及配料单(2008年版及2010年版)、LP/ULPPVA配制作业程序(2010年版)的编制人。其违反保密制度，在辞职期间将某公司的上述技术秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程等私自拷贝。其在武胜门市生产反渗透膜的过程中，使用了其在某公司掌握的相关信息。

被告人宋某原系某公司电气工程师，在职期间，主导负责根据反渗透膜生产工艺自主开发核心设备的电气控制系统研发和编程。其违反保密制度，将某公司的上述技术秘密中的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸私自拷贝，在武胜门市设计制作生产反渗透膜设备的过程中，其参考了上述图纸，使用了某公司的技术秘密。

本案中被告人叶某某、赵某某、宋某于2004年进入被害单位某公司工作，彼此相互明知各自的工作范围和各自掌握的经营信息和技术信息。2010年底、2011年初，三被告人与彭某协商成立嘉某公司时也做了相应的分工，后在嘉某公司的经营过程中，三被告人也按照分工，违反某公司的保密制度和与某公司签订的保密协议，使用了所掌握的某公司的上述商业秘密。三被告人的行为系共同侵犯他人商业秘密的行为。

关于焦点三，本案中，鉴定报告鉴定结论为:某公司从2006年7月至2011年5月累计发生的用于生产反渗透膜的专有技术(包括PS溶液配制配方及其工艺参数及配制流程、LP/ULPPVA配制配方及其工艺参数及配制流程、小线3覆膜总图纸、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸)研发成本为2614.25万元，某公司该项专有技术许可使用费损失金额不低于2614.25万元。因该技术现在仍属于某公司所有，被告人叶某某、赵某某、宋某已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据、故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给某公司造成的直接经济损失的数额。该鉴定报告不能作为认定本案被害单位损失的依据。权利人的商业秘密被侵犯，最直接的损失是其产品市场份额的减少，市场份额的减少必然导致其利润的减少。本案中被告人已利用某公司的技术信息及经营信息生产了17余万支反渗透膜产品并已基本销售，故应当以某公司在正常的销售价格下的利润来计算其损失，即应以武胜门市部的生产支数乘以某公司在正常的销售价格下的利润得出某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失。根据贵州致远司法鉴定所《关于叶某某等人侵犯贵阳时代沃顿科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，该鉴定报告计算了被告人等从2012年2月到2013年3月间牛产销售的ULP1812-50，ULP1812-75ULP2012-100、ULP2812-200四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万元，因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为本案中被害单位的损失依据。该鉴定报告中援引了影致远司会鉴字[2013103号《司法会计鉴定报告》，该《司法会计鉴定报告》对某公司2012年度至2013年1月至3月期间的各型号反渗透膜销售单支毛利进行了鉴定，载明了ULP1812-50G、ULP1812-75G、ULP1812-100G、ULP1812-200G在2012年度及2013年1-3月的合理的单支销售利润，经计算武胜门市部的该四种反渗透膜生产支数乘以某公司在该期间正常的销售价格下的利润得出某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。

综上所述，贵阳市中级人民法院认定本案被告人叶某某、赵某某、宋某实施了共同侵犯他人商业秘密的行为，导致商业秘密的权利人375.468万元的经济损失。

案例来源：

《叶某某、赵某某、宋某侵犯商业秘密案》-侵犯商业秘密刑事案件中，商业秘密权利人的损失认定（该案于2024年2月22日入选人民法院案例库，属于参考案例）

实战指南：

一、为什么被害人涉案金额发生了翻天地覆的变化？

本案中，为了获得被害单位的损失金额，公安机关和检察院认定三被告的涉案金额是以研发成本鉴定机构作为依据，他们先是对被害单位的投入生产反渗透膜专有技术的研发成本进行鉴定，同时考虑了将技术贡献率扣除，试图从被害单位对外转化该项技术的可获得收益不低于研发成本的角度，得出被害单位该项技术专有技术许可使用费的金额不低于研发成本的结论，以专有技术许可使用费作为认定被害单位的损失。但是却遗漏一项非常重要的点，那就是本案中被告人的侵权行为方式是什么？该侵权行为方式对应的损失计算方式是什么，导致最终认定被害人涉案金额发生了翻天地覆的变化。

二、在商业秘密刑事案件中，被告人的辩护律师在分析涉案金额时应该注意什么？

在商业秘密刑事案件中，被害单位的损失金额就是被告人的涉案金额，直接决定了被告人的量刑，因此，对于被告人而言，在涉案信息构成商业秘密且自己确实存在侵权行为的情况下，想办法降低自己的涉案金额就显得尤为重要，这将是有希望降低自己刑期的唯一机会。如何对检察院认定的涉案金额进行质证、推翻或者降低，对于辩护律师而言同样重要。

李营营律师根据办理商业秘密刑事案件的经验，建议可以从以下几个角度从着手开展辩护工作：第一，先审核检察院指控的被告人犯罪行为方式和内容是什么；第二，关注被告人对于检察院指控的犯罪行为是否有异议和在案证据情况；第三，在根据第一点和第二点是准确定位被告人侵权行为方式后，根据司法解释规定，找到对应方式下侵权损失赔偿的具体计算方法，因为不同的行为方式对应不同的计算方法。第四，关注损失鉴定报告中计算方法和鉴定结论是否正确，是否与第三点结论一致。如果不一致，就会像本案中的情况一样，虽然公安机关先后做了几份损失鉴定意见，但法院最终没有采纳。

三、为什么仅是非法使用未公开的情况下，不能以商业秘密研发成本、技术许可使用费认定被害单位损失呢？

之所以这样规定，主要有3点原因：第一点，在被告人仅非法使用未公开的情况下，权利人的商业秘密仍然存在，仍然处于非公知状态，权利人并没有实际失去商业秘密，因此，不能以研发成本计算权利人的损失。第二点，商业秘密的本质是信息，并不因为侵权人的不法占有而使权利人完全丧失对商业秘密的所有权。此时，权利人仍然是该商业秘密的权利人和持有人，权属上并未发生变化。第三点，被告人在案发后不再继续使用该技术，该状态自然与技术许可使用状态不同，因此不能以技术许可使用费计算权利人的损失。这种情况下，就是以被告人销售数量乘以权利人的正常利润率计算权利人损失。

李营营律师提示：知识产权案件，尤其是商业秘密案件涉及证据保全、秘点的总结和确定、非公知的分析论证、采取合理保密措施的分析论证、非公知鉴定、同一性鉴定、损失鉴定、损失计算、侵权论证、证据规则的巧妙运用等多项复杂法律问题，案件本身难度大、综合性强，稍有不慎就会满盘皆输。不管是原告还是被告，应当聘请专业的、有丰富经验的商业秘密律师，为案件和自身合法权益保驾护航。记住，在知识产权案件，尤其是商业秘密案件中，没有绝对的法律观点。可以说每一个案件都有50%的胜诉率和50%的败诉率，当事人如果聘请专业的商业秘密律师，就可以大大提升争取另外50%胜诉的希望、降低另外50%败诉的风险。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。