北京经济犯罪辩护律师：关于串通投标罪，先了解这些基本知识……

北京经济犯罪辩护律师：关于串通投标罪，先了解这些基本知识……

众所周知，串通投标罪本质上打击的是侵害公平竞争，扰乱市场秩序的串通投标行为。我国《招标投标法》规定的招标只有两种，招标和邀标。除此之外，《政府采购法》规定的单一来源采购、竞争性谈判，以及财政部发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）中的竞争性磋商等采购方式均不在本罪打击之列。

同时，我们可以关注到刑法第二百二十三条第一款规定的串通投标行为指的是“投标人相互串通投标报价”行为，除了“串通投标报价”之外的行为也不受本罪规制。

一、对公平竞争的理解

串通投标罪是法定犯，刑法第二百二十三条没有采取空白罪状方式而是采用叙明罪状方式的原因在于刑法规定的串通投标罪早于《招标投标法》。因此，在法律适用时，应当关注刑法与行政法的统一性问题，即刑法只规制“串通投标报价”的行为，对于其他行为，即便达到情节严重程度，也不应认定具有刑事违法性。

公平竞争可从两个层面理解，第一是否排挤了其他投标人进入投标的机会，也就是机会公平的问题。第二在投标报价上是否实质公平。

从规定来看，刑法保护的是实质公平，即投标报价的本质内涵，如果行为人采取一人控制多家关联公司进行投标，最终由某一家中标的方式投标，根本不存在串通，因为自始没有其他投标人进入，也就无所谓串通报价的行为。

串通是典型的共同犯罪行为，本质上必然需要两个具有独立利益的主体私下沟通，以损害招标人利益或者其他投标人利益为结果。否则不应当以串通投标罪定罪处罚。前述情况就属于典型的一人控制多个关联公司的行为，不具备串通投标报价条件。

基于对公平竞争实质内涵的理解，我们就可以分辨刑法与《招标投标法》及其司法解释中规定的串通投标和视为串通投标的本质区别。根据法秩序统一原理，行政法和刑法作为约束投标人的行为规范，对特定行为的处罚应当保持一致的评价标准，若投标人的投标行为不构成行政法意义上的串通投标，则当然也不构成串通投标罪。同时，在认定投标人构成串通投标罪时，不仅要考虑到其主观方面、侵害的法益对象等构成要件，也当然要考虑到其串通投标行为违反法律的程度。而不能将行政意义上的串通投标或者视为串通投标的行为等同于串通投标罪。

二、串通投标罪的立案追诉标准

投标人之间串通投标必须达到情节严重的程度，才能追诉。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。

本罪立案追诉标准明确，但具体内涵需要理解后才能准确适用。

（一）直接损失数额的认定

直接损失数额通常根据证人证言、被告人供述等言词类证据，以及鉴定意见与中标价对比而来。言词证据必须结合客观证据，否则不能轻易得出直接损失数额的结论。

（二）违法所得数额的认定

值得注意的是，本罪中的违法所得与诈骗、伪劣产品等犯罪的违法所得有不同的认识，本罪存在实际施工、商品或者服务支出，既有供货/提供服务的成本支出，也有投标过程中的配件、材料、人工、税费等费用支出。此类支出是为了履行合同而合理支出，计算违法所得数额时应当扣减，而不应一概认定为违法所得。

（三）中标项目金额的认定

单就投标人相互串通情况而言，中标项目金额应当特指单个中标项目金额。但如果招标人与投标人共谋“化整为零”，就存在拆标行为，此时需要结合相关项目是否本属于一个整体招标项目就需要视证据和案件事实来确定。

另外值得注意的是：如果是投标人与招标人串通的，是否需要满足前述立案追诉标准呢？当然。

首先从刑法规定来看，刑法第二百二十三条采取的是引证罪状的方式规定投标人与招标人串通投标的情形。其次，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的内容中也是包括“投标人与招标人串通投标”情形的。

三、关于因果关系是否属于犯罪构成要件的理解

串标与中标间的因果关系是否作为本罪的构成要件呢？串标为了中标，但未必当然中标。如果未中标的，是否构成犯罪呢？当然不能排除犯罪。只要损害了招标人或者其他投标人利益，情节严重的，就可以定罪处罚。典型的就是围标，参与围标者事后接收中标单位给的好处费等，虽然未中标，达到违法所得数额二十万元以上的，也会定罪处罚。虽然是帮助犯罪行为，也当然是未中标而入罪的典型表现。只不过拟中标者在组织串标活动后，没有中标通常不会出现违法所得、造成直接损失的结果。但是“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”或者“二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标”的，即便未中标，依然可能会追究刑事责任。

另外值得注意的是，中标是否必然因为串通行为导致的呢？这个需要考虑，如果有串通投标行为，但是中标由于其他投标人被废标而中标，就需要审查符合追诉情形和满足追诉标准。就其本质而言，虽然不因串通报价而中标，但确因串通报价损害了招标的公平竞争。

综合以上分析，中标与否并不必然与串通投标存在因果关系。未中标不能必然排除犯罪，而如果中标但不存在因果关系的，也不能当然否定犯罪。本罪根本审查的在于串通投标报价是否侵害了公平竞争和市场秩序。

四、串通投标罪及关联犯罪的论处

串通投标罪的共犯包括投标人之间，也包括投标人与招标人之间。前者是典型的共同犯罪，而后者则会关联职务犯罪和商业贿赂犯罪。

串通投标罪与受贿罪数罪并罚。串通投标罪侵害的是公平竞争的市场秩序，而受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性，即廉洁性。如果侵犯两个法益会数罪并罚。实践中，有的观点认为按照牵连犯的方式处理，即择一重罪处罚。但是司法实践中往往按照数罪处理。非国家工作人员与投标人串通的，则涉嫌本罪与非国家工作人员受贿罪。

串通投标罪与滥用职权罪择一重罪处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在串通投标案件中，会同时涉嫌串通投标罪与滥用职权罪，此时择一重罪处理。

串通投标罪与发票类犯罪。串通招标活动有时会牵涉到受贿罪，而有时需要通过对公走账开发票的方式掩盖受贿活动，此时又涉嫌虚开增值税专用发票等犯罪，涉及的罪名包括虚开、非法出售和非法购买犯罪。笔者认为此种情况要因案而异，单纯的走账开票是为了贿赂，开票之目的与贿赂犯罪和串通投标存在牵连，是手段和目的的牵连。在个案中，如果没有虚抵、骗税等行为的，不应再以发票类相关犯罪论处。

以上内容是本人在办案过程中的思考和总结，相关观点供参考，欢迎交流。