销售假冒注册商标的商品罪中，犯罪数额如何认定？

《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准进行了修订，但相关司法解释并未更新，引发对犯罪数额标准认定的争议，本文将以销售假冒注册商标的商品罪为例，围绕其犯罪数额的认定、违法所得的计算以及共同犯罪中数额承担三个方面的问题进行辨析。

作者 | 何顺琪 徐伟 北京市京都律师事务所

编辑 | 布鲁斯

侵犯知识产权罪在1997年首次被纳入刑法典，侵犯知识产权行为入刑后，司法机关先后出台了三部《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004、2007、2020）和一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011），对于犯罪数额的认定标准以及数额标准作出了规定。为了加大对知识产权的保护力度，2021年生效的《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权犯罪进行了相应的修订，例如销售假冒注册商标的商品罪（以下简称为“销假罪”）的定罪量刑标准由“销售金额”改为“违法所得”和“严重情节”。但刑法修正案颁布后，司法解释并没有随之更新，具体实施的细则尚不确定，对于犯罪数额标准的认定仍然充满争议，致使该修正案难以充分地落到实处，也给司法人员认定销假罪造成了困惑。本文将以销假罪为例，围绕销假罪犯罪数额的认定、违法所得的计算以及共同犯罪中数额承担三个方面的问题进行辨析，以期与各位同仁探讨。

引言

侵犯知识产权罪中有关定罪量刑的标准近年来发生了频繁的变化，对于该类犯罪（刑法分则第三章第七节）的犯罪数额，刑法与相关司法解释都进行过相应的修改，出现了销售金额、违法所得数额、货值金额、非法经营数额等多个犯罪数额标准。虽然司法解释对以上标准进行了解释，但由于案件的多样性和复杂性，司法工作者在办案时对犯罪数额的认定仍经常产生争议。从目前的司法实践情况来看，以销售金额作为犯罪数额的标准仍然占大多数，因此即使刑法进行了新的修正，也仍需关注旧法的规定。以下笔者将从销假罪相关司法解释对各类犯罪数额的规定出发，介绍本罪中各犯罪数额的适用情形及认定方式。

一、销售金额

“销售金额”的概念首次出现在《刑法》（1997修订）第二百一十四条之中，该条规定“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《2004年解释》[1]中对“销售金额”的数额作出了如下的规定：

表1- 《2004年解释》对销假罪销售数额的量刑标准

标准

数额

量刑

销售金额数额较大

5万元以上

3年以下有期徒刑或拘役

销售金额数额巨大

25万元以上

3年以上7年以下有期徒刑

注：《刑法修正案（十一）》对刑期已进行修改

《2004年解释》中对“销售金额”的内涵也了作出相应的解释：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。首先要指出的是，销售金额仅针对已出售商品，因为商品如果未出售，就不存在销售金额。其次，“销售金额”包含两个部分，其中的“所得”是指行为人售出商品后已经实际取得的货款收入，“应得”是指行为人售出商品后虽尚未实际收到货款，但按照约定将要取得的货款收入，《刑事审判参考》第576号曾指出，“由于其属于确定的可期待收益，故亦应将其纳入销售金额一并计算”[2]。此外，如果行为人在售出商品并取得货款后因其他原因被退货退款，该部分商品的数额也应纳入销售金额的范围，因为销售行为在此前已经完成，对于行为人来说犯罪已既遂，应以实际交付货物对应的价值作为认定销售金额的标准，这部分货款也属于“应得”的范畴内。例如在倪某某销售假冒注册商标的商品案中，法院认为：“本案中，被告人倪某某被控销售金额所涉订单均已发货完成，假冒‘3M’商标口罩已经完成交付，故对辩护人提出的被告人淘宝店铺中近一半的订单被取消应当认定为犯罪未遂的辩护意见不予采纳。”

在此还需要明确的是，销售金额指行为人销售商品后的营收，包含成本在内，并不等同于“违法所得”。刘宪权教授也指出“违法所得数额理应理解为实际获利（即扣除成本后的盈利部分）的数额，销售金额则是指销售货物后实际所获得的收入。两者不能等同”[3]。以谷某销售假冒注册商标的商品案为例，被告人谷某于2018年在北京某地下停车场向张某以107640元的价格向张某了销售茅台酒78瓶，法院以107640元为标准，认为谷某销售金额数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。谷某进货付出的成本在所不问。

二、货值金额

在销售假冒注册商标的商品案中，通常会有查获的库存商品尚未销售的情况。由于未售出的商品具有一定的法益侵害性，因此也是本罪的犯罪对象，应当以销假罪（未遂）予以定罪处罚。对于这部分商品，应以“货值金额”来认定。“货值金额”仅针对未出售的商品，适用情形为销假罪未遂。《2011年意见》[4]对关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形作出了定罪量刑的规定（注：《刑法修正案（十一）》对刑期已进行修改）：

“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

以钟某销售假冒注册商标的商品案为例，被告人钟某于2016年某日在北京市某库房内被公安机关查获，当场起获假冒耐克品牌注册商标的运动鞋2200双、假冒阿迪达斯品牌注册商标的运动鞋2300双，价值人民币2987098元。法院认为，被告人钟某明知是假冒注册商标的商品予以销售，被起获的尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达2987098元，数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，犯罪行为系未遂。

以代某某销售假冒注册商标的商品案为例，被告人代某某长期在保定市某商场销售假冒运动品牌鞋服，已销售金额为人民币171345元，未销售部分货值金额为人民币1822766元。法院认为，代某某已构成销售假冒注册商标的商品罪，属于销售金额数额巨大的情形。因涉案假冒注册商标的商品大部分尚未售出而被查获，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对其从轻处罚。

另外，笔者发现即使司法解释中未规定“非法经营数额”作为销假罪犯罪数额的类型，但在司法实践中，“货值金额”可能会被认定为“非法经营数额”。例如蒋某某销售假冒注册商标的商品一审判决书中，法院认为“公诉机关根据被告人蒋某某网店销售涉案手机屏幕的平均价格认定现场查获的假冒手机屏幕的非法经营额为6072元符合法律规定，本院予以采纳。”因此，部分法院在销假罪案例中所述“非法经营数额”实际上是指“货值金额”，二者并未作明显区分。在这种情况之下，司法机关对于货值金额的计算可能会参考《2004年解释》中“非法经营数额”所规定的认定方式，即“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

三、违法所得

违法所得作为侵犯知识产权罪定罪量刑的标准在《2004年解释》中就早已出现，本节的所有罪名中，除了第二百一十四条和第二百一十九条和之外，其他的罪名均采用违法所得的标准进行定罪量刑。在《刑法修正案（十一）》中，为了增强打击该罪的精准性和合理性，弥补单一数额认定模式造成无法全面评价法益侵害内容的不足，该罪罪状修改为“违法所得”及“严重情节”。由于销售假冒注册商标的商品罪约占知识产权刑事案件的五成以上[5]，对于该罪违法所得的认定便成为了《刑法修正案（十一）》后讨论的重点。

但由于以往司法解释对销假罪的数额认定标准仅对“销售金额”数额作出了规定，在“违法所得”成为本罪认定标准后，目前尚未有有权机关对销假罪违法所得的数额作出具体的规定，关于销假罪中“违法所得”具体数额的规定仍然处于空白。笔者整理了侵犯知识产权罪中其他罪名有关违法所得数额的规定，供读者参考：

表2- 《2004年解释》对侵犯知识产权犯罪中违法所得数额标准的规定

罪名

违法所得

情形

假冒注册商标罪

3万元以上

情节严重

15万元以上

情节特别严重

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

3万元以上

情节严重

15万元以上

情节特别严重

假冒专利罪

10万元以上

情节严重

侵犯著作权罪

3万元以上

数额较大

15万元以上

数额巨大

销售侵权复制品罪

10万元以上

数额巨大

也正因为销假罪中违法所得数额目前没有明确的规定，司法机关当下在审理销售假冒注册商标商品案件时，仍然沿用“销售金额”的标准，以“其他严重情节”或“其他特别严重情节”作为认定依据。司法实务人员也认为“将销售金额作为情节严重参考因素符合侵犯知识产权犯罪处理思路”[6]。

笔者以上海市静安区人民法院为例，在威科先行网站上以“销售假冒注册商标的商品罪”“刑事判决书”为关键词，以裁判日期为2024年（截止至2024年9月26日）为条件，检索出38份判决。在这38份判决书中，排除其中5份案例属于适用旧法的情况，剩下33份判决书均以“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”作为认定标准，对于“违法所得”这一标准的适用为0。本应当作为兜底标准的“其他（特别）严重情节”却成为了各地司法机关首要甚至唯一考虑的标准。也因此，在新的司法解释未颁布之前，各司法办案人员仍要重视“销售金额”以及“货值金额”的认定与适用。

由于违法所得数额的法律规定尚未明确、其认定依据存在争议以及侦查难度相比“销售金额”而言更大等多种原因，“违法所得”的适用似乎尚未被激活，但笔者仍然检索出其他地区零星适用“违法所得”的案例，供读者参考：

1.被告人李某以某商贸有限公司名义与某石窑店矿业公司签订了油脂类商品买卖合同。期间，被告人李某为赚取更大的利润，从2021年1月份起，多次从乔某某处以均价1800元每桶的价格购买假冒“某某”注册商标的多型号润滑油（规格为208升/桶）共计250余桶，支付货款456787元。并将上述假冒注册商标的润滑油以每桶4300元的价格销售给石窑店矿业公司234桶，获利约440000元。陕西省神木县人民法院认为，被告人李某销售明知是假冒注册商标的商品,且违法所得数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

2.被告人王某甲、王某乙（另案处理）以图财为目的在网上某某平台售卖知名品牌的鞋，并且王某甲、王某乙均没有相关授权手续，非法销售7万余元，获利近2万元。河南省商丘市睢阳区人民法院认为，被告人王某甲为谋取私利，明知是假冒他人注册商标的商品而予以销售，且违法所得数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

值得一提的是，最高院、最高检在2023年1月18日发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》[7]向社会公开征求意见，在本征求意见稿中对销假罪违法所得数额的规定已有所提及，该问题有望在近期被解决。

但从本次征求意见稿来看，有关违法所得的计算仍存有一些问题未被提及，例如违法所得是否应当扣除成本、可扣除成本的范围有哪些等等。这些问题对于被告人的定罪量刑至关重要。

四、结语

司法机关采用“销售金额”作为销假罪犯罪数额的认定标准仍占据大多数，这样的过于单一的认定方式存在一些问题，与刑法修正案（十一）的修改原意也背道而驰。作为辩护人，不仅要呼吁有权机关尽快对“违法所得”及“严重情节”作出详细的解释，在办案过程中也要结合实际积极争取适用“违法所得”，这一标准不仅能更加合理评价销假罪的社会危害性，在某些情况下也能为嫌疑人/被告人争取到更加有利的结果。

注释及引用：

[1]《2004年解释》：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）

[2]《刑事审判参考》第576号：刘某销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品未遂的应依何标准进行处罚

[3] 刘宪权：《侵犯知识产权犯罪数额认定分析》，载《法学》2005年第6期。

[4]《2011年意见》：最高人民法院,最高人民检察院,公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）

[5] 唐震：《销假刑事案件中“虚假刷单”抗辩司法审查的要点》，载《人民法院报》2022年11月3日。

[6] 刘泽、孙淼淼：《销售假冒注册商标的商品罪的法律适用》，载《人民司法》2021年第20期。

[7] 2023年1月18日《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》: 第四条第一款 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：

（一）销售金额在五万元以上的；

（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。

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