游涛｜违法发放贷款罪过失责任之否定与立法重构及其辩护策略

——兼论客观超过要素理论的实践悖反

观点：将过失责任强行纳入违法发放贷款罪现行规范，既破坏刑法体系的内部协调，又导致司法裁判陷入"客观归罪"误区。有必要通过立法论重构实现责任类型分立。基于违法发放贷款罪过失责任的规范争议，可围绕"主观要件切割+客观要件解构+量刑阶梯对抗"，构建三位一体辩护框架。

一、规范文义与立法沿革的体系性考察

现行《刑法》第186条以"违反国家规定"为核心构成要件，通过"数额巨大或造成重大损失"的择一标准构建入罪路径。从1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》到现行刑法的演变可见，立法者始终将"造成重大损失"作为过失责任的刚性要件。值得注意的是，原始立法采用"玩忽职守或滥用职权"的二元行为模式，与当时《刑法》第397条职务犯罪形成呼应关系。但2006年刑法修正案（六）删除"玩忽职守"表述，实已通过立法技术排除过失责任的存在空间。

二、复合罪过理论的实践悖论

司法实践中，部分裁判文书（如（2020）吉03刑终46号）尝试构建"故意+过失"的复合罪过体系，将数额标准对应故意责任，损失标准对应过失责任。此观点在教义学上面临三重困境：

1. 刑罚均衡性断裂

将过失发放贷款的最高刑设置为15年有期徒刑，显著高于《刑法》第397条玩忽职守罪（7年）、第134条重大责任事故罪（7年）等典型过失犯罪。如某农商行信贷员因过失发放2000万贷款（案发前已全额收回），可能面临重于过失致死罪的刑罚，形成"金融过失重于生命过失"的价值倒错。

2. 客观超过要素的适用困境

张明楷教授主张的"客观超过要素说"虽试图调和故意说与结果要件矛盾，但在（2019）黔01刑终801号案中显露理论裂痕：当行为人故意违反审批流程却过失造成损失时，若将"重大损失"作为不需认识的客观要素，实则架空责任主义原则。如某行长明知抵押物评估造假仍批贷，但因市场突变导致抵押物贬值，此时对损失结果的过失能否阻却责任，该理论未能提供明确指引。

3. 罪刑法定原则的实质性违反

刑法第15条明确过失犯罪以法律明文规定为前提。现行条文既无"过失""玩忽职守"等规范提示，亦未设置差异化的构成要件（如玩忽职守罪要求"严重不负责任"），强行将过失纳入构成要件，实质上属于司法解释的类推适用。某基层法院将信贷员未识别虚假流水但贷款正常回收的行为定罪（（2020）湘1021刑初104号），已突破刑法文本的语义射程。

三、过失责任的应然构造与立法进路

重构过失型违法放贷责任需遵循三重维度：

1. 结果本位主义

参照《刑法》第168条国有公司人员失职罪，确立"重大损失+因果关系"的刚性标准。如某城商行因风控主管疏忽向空壳公司放贷，需实际形成30%以上本金损失方可追责，避免"数额入罪"架空过失责任的结果要件。

2. 责任梯度分层

构建与玩忽职守罪相协调的量刑体系：

- 重大损失：3年以下

- 特别重大损失：3-7年

同时增设"积极挽回损失从宽"条款，如某农商行信贷员过失放贷1亿元后通过资产重组追回9000万，可将刑期降档处理。

3. 二元分立立法模式

建议增设第186条之一："金融机构工作人员严重不负责任，违反国家规定发放贷款，造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。"如此既可保持故意犯的打击力度，又能实现过失责任的罪刑均衡。

四、司法裁判的规范指引

对于现存争议案件，应确立"三步审查法"：

1. 审查违规行为的主观认知程度（是否明知违反禁止性规定）

2. 核查损失结果的现实性（是否形成实质坏账）

3. 判断因果关系链条（损失是否由违规行为直接引发）

以（2020）陕04刑终51号案为例，信贷员未发现虚假购销合同但贷款通过正常担保程序收回，因缺乏实质损失且违规行为与资金风险无直接因果关联，应通过实质解释出罪。

五、辩护策略的体系化构建

基于违法发放贷款罪过失责任的规范争议，可围绕"主观要件切割+客观要件解构+量刑阶梯对抗"，构建三位一体辩护框架：

1. 主观要件切割术

- 故意要素的精确狙击：要求公诉方证明行为人存在"明知违反国家规定"的确定性认知。如某农商行信贷员未识别虚假流水但贷款资料形式合规，可主张"形式审查义务的有限性"，援引《商业银行法》第35条"严格审查"的行业操作标准作为抗辩依据。

- 过失抗辩的阶梯策略：

（1）若公诉方主张过失责任，立即提出《刑法》第15条的"法律明文规定"抗辩；

（2）若法院认可复合罪过理论，则要求明确区分"故意违法发放"与"过失造成损失"，主张仅对实际损失部分承担过失责任。

2. 客观要件解构术

- 数额标准的动态防御：针对"数额巨大"指控，引入"有效风险缓释系数"：

有效辩护金额 = 指控金额 × (1 - 抵押物覆盖率 - 担保人代偿能力系数)

如某案指控违法发放5000万元贷款，但抵押物评估值3000万元且担保企业净资产过亿，可主张实际风险敞口低于入罪标准。

-损失认定的三重突破：

（1）损失未固化抗辩：贷款尚未到期或正在重组谈判；

（2）第三方责任切割：证明损失源于市场风险（如（2021）浙0103刑初234号案中大宗商品价格暴跌）；

（3）损失转嫁可能性：已启动保险理赔或政府纾困程序。

3. 典型案例的精细化应对策略

（1）纯程序违规型案件

战术要点：

- 构建"合规审查梯度表"，将违规行为区分为"形式瑕疵"（如签章遗漏）与"实质违规"（如虚构贸易背景）。

示例：某城商行客户经理未发现关联担保（(2022)鲁15刑终89号），可提交同期民事判决认定担保有效，阻断刑事违法性认定

（2）过失/复合罪过型案件

证据对抗矩阵：

内部问责文件：主张行政责任与刑事责任的二元分离

审计报告：质疑审计方法的非刑事证明力（如抽样检查的局限性）

专家意见：引入独立金融风控专家证言，建立"行业合理审查标准"

量刑辩护技巧：

- 制作"刑罚失衡对比表"，将指控刑期与玩忽职守罪、重大责任事故罪横向对比

结语

违法发放贷款罪的规范本质在于维护金融管理秩序而非单纯保障资金安全。将过失责任强行纳入现行规范，既破坏刑法体系的内部协调，又导致司法裁判陷入"客观归罪"误区。唯有通过立法论重构实现责任类型分立，方能兼顾金融安全与责任主义之现代法治精神。基于违法发放贷款罪过失责任的规范争议，可围绕"主观要件切割+客观要件解构+量刑阶梯对抗"，构建三位一体辩护框架。

个人观点，AI辅助

作者简介

游涛，世理法源--庭审解决方案专家——高端法律咨询平台创始合伙人

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国法学会案例法学研究会理事，公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。

曾任北京市某法院刑庭庭长，从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。

曾任某网络科技上市公司集团安全总监，还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。