陈伟奇律师｜承包方怠于追款，“背对背”条款能抗分包方？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

“背靠背”条款在建设工程领域中被广泛运用，一般可表述为：发包人向总承包人支付价款后，总承包人再按约定比例和期限向分包人支付价款的义务。本质上，“背靠背”条款是总承包人通过串联本不存在合同关系的业主和分包人，进而将发包方拖欠、拒付工程款的风险分摊给分包人承担的一种手段。该条款的设立，将极大增加分包人获取工程款的不确定性。虽然分包人已经完全履行了分包合同项下的施工义务，但却并未满足工程款支付请求权的行使要件。

若第三人恶意拖延甚至拒绝付款，或者因总承包人未履行己方义务使得承包合同项下的付款条件不成就，作为施工方的分包人将面临巨大的资金压力。那么在承包方怠于向发包方请求支付工程款，分包方能否直接向承包方请求支付工程款？“背对背”条款是否能成为抗辩理由？

我们通过最高院的判例进行解答。相关案例：（2020）最高法民终106号

2013年9月14日，某甲建设与某乙公司签订《施工总承包合同》。某乙公司将部分工程分包给某丁公司，双方签订了《分包合同》，分包合同中约定：竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%。

案涉工程已于2014年12月16日完成并经竣工验收，某丙公司现已经使用。某甲建设依据基础及回填工程进度审核造价121828599元，向某乙公司支付了审核款的40%即48731493.60元人民币工程款。某乙公司于2014年1月29日扣除相关费用向某丁公司汇款4000万元。

后某丁公司以某乙公司为被告，诉求某乙公司、某甲建设共同向某丁公司支付拖欠的工程款、违约金等。

一审法院重审期间，证人房某出庭证实，某丁公司找过某乙公司要求结算，但当时项目直属领导指示先暂停结算。

一审法院将“案涉工程是否具备支付工程款的条件问题”列为本案件的争议焦点，即本案件的“背对背”条款是否成就。

某乙公司认为，双方已约定以某甲建设付款为前提条件的“背靠背”条款，不违反法律规定，应为有效，在某甲建设仅支付48731439.60元情况下，某乙公司并无全额支付的义务且已超额付款65030543.20元。

某丁公司认为，关于某乙公司主张的“背靠背”条款，根据《分包合同》的约定，某乙公司未积极向某甲建设主张权利，不能免除其承担违约责任；不能理解为任何原因某乙公司均能免除付款义务。

一审法院认为，案涉工程已经使用，某甲建设根据某丁公司提供的工程资料进行了初步审核。在原一审期间，该院委托鉴定机构对案涉工程的造价进行了司法鉴定。虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已于2014年12月16日竣工验收，并由某丙公司使用至今,其造价已由该院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。

法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。

关于某乙公司是否存在怠于结算情形，本次一审庭审之后,某乙公司提交证据证明其已于2019年6月24日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求某甲建设向其支付欠付工程款，并主张其早在某丁公司在本案中提出鉴定申请后即要求某甲建设出具审计结论。无论是本次庭审结束后某乙公司起诉某甲建设，还是按其所称于第一次审理期间（2017年）要求某甲建设出具审计报告，时间均远迟于案涉工程竣工时间即2014年12月16日，某乙公司该项主张并不能证明其积极向发包方行使权利。结合证人房某出庭证实某乙公司当时项目直属领导指示暂不结算的证言，对于某乙公司否认其存在怠于结算情形的抗辩理由，该院不予以采信。

某乙公司虽未从发包人某甲建设处收取工程款，但因其怠于向发包人主张权利，某丁公司向其主张相应的工程款，应予支持。

一审判决后，某乙公司不服，向最高人民法院提起诉讼。

最高人民法院认为，本案工程款已具备支付条件，理由如下：

其一，关于案涉工程是否已经竣工，某丁公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》由设计单位、监理单位以及某乙公司盖章确认，标注竣工日期为2014年12月16日，且有证人证言相互印证。

其二，关于工程款支付所附“审计条件”是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，效果与审计基本等同。

其三，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，某乙公司的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为某甲建设工程款的催收义务人，某乙公司并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对某甲建设予以催告验收、审计、结算、收款等。

相反，证人房某的证言证实某乙公司主观怠于履行职责，拒绝某丁公司要求，始终未积极向某甲建设主张权利。某乙公司的以上主张均不能成立。因此，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当。

由此可以看出，“背靠背”条款只有在承包人积极履行了协助验收、协助结算、协助催款等义务才能成为其免责条款，若承包方怠于履行职责，“背对背”条款不能对抗分包方的工程价款请求权。

陈伟奇律师工程案例100期之第二十七期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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