建设工程领域中实际施工人身份认定问题及相关法律关系浅析

在建设工程领域，实际施工人是指在工程施工过程中，虽未直接与建设单位或总承包人签订承包合同，但实际参与工程施工并提供劳务或组织施工的人员或单位。由于实际施工人往往不直接拥有法律上的合同地位，其权利义务容易被忽视，从而引发工程款拖欠、工资支付责任不清等问题。因此，实际施工人的身份认定及其与各级承包人、分包人、劳务公司的法律关系成为司法实践中的重要问题。

一、实际施工人的法律定义

《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》）指出：实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或者个人。

司法实践中，实际施工人通常有以下几种类型：

第一，转包情形下的实际施工人。工程转包是指承包人与发包人签订合同后，不派驻人员也不履行施工义务，仅以收取管理费的方式将其承包的全部建设工程直接转包或以分包的方式转给第三人。

第二，违法分包情形下的实际施工人。违法分包情形较为复杂，通常是指承包人合法承包工程后违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第三，借用资质(挂靠)下的实际施工人。挂靠的本质在于挂靠人(实际施工人)借用挂靠人(施工单位)的名义对外承接工程。

二、实际施工人身份认定的意义

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中对实际施工人相关权益再次予以明确，规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。明确发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、实际施工人主体身份的认定标准

1.施工主体与转包人、违法分包人是否存在施工合同关系

根据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定，认定实际施工人身份时应当存在相应的施工合同且合同无效。若当事人之间所订立的施工合同有效，或当事人之间存在劳动合同、劳务合同、内部承包合同关系的，均不能认定为实际施工人。因此司法实践中，法院一般首先结合合同签订情况认定实际施工人的身份。

2.对工程是否有实质性投入？

实际施工人一般对工程项目有实际投入，包括承担施工成本、雇佣劳务、材料费、机械使用费、资金投入、工程款收取和支付等。因此，应考虑其是否有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中。

案例新疆维吾尔自治区高级人民法院(2022)新民申1504号

法院认为，被申请人提供的中国工商银行电子回单仅能证明郭某向被申请人支付人工工资、水泥预付款。上述工人工资、材料款、租赁费均非由被申请人直接支出，其虽然主张委托腾杰公司支付，但却未能提供证据证明其与腾杰公司之间存在及履行委托合同的事实，不能直接证明被申请人实际发生施工成本的事实。综上，被申请人本案中未能提供充分证据证明其作为实际施工人对案涉工程进行了人工、材料、机械及其他投入，不是实际施工人。

3.是否进行独立结算？

独立结算体现了实际施工人对工程价款债权的意思自治，是其施工支配权的重要表现之一。但即便未参与工程的竣工结算，或者无法提供相应材料证明的，也无需过分担心。结算凭证并非判断实际施工人的必备证据材料，在缺少独立结算证明资料的情况下，如果施工人可以从其他方面提供充分证据证明对案涉工程实际进行了施工，亦可被认定为实际施工人。

4.是否承担项目相关义务与责任？

实际施工人一般负责对工程项目进行管理，包括人员组织、施工进度、材料采购、技术方案选择、质量控制、成本管理等拥有的决策和控制能力。它是实际施工人身份认定中最为关键的要素之一，体现了施工主体对工程项目的实际控制和自主管理能力。

同时，交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是实际施工人获得工程价款的前提。只有对施工内容独立承担质量责任的才应认定为实际施工人。

5.所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程？

实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。比如说，在某建筑物的建设过程中，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上。

四、实际施工人权利保护的法律途径

1、向合同相对人，即转包人或违法分包人主张权利

《建设工程司法解释一》第四十三条第一款重申实际施工人制度下的合同相对性原则，规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因实际施工人与转包人、违法分包人之间的建设工程施工合同无效，根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”实际施工人可以主张权利的前提条件，是其完成的建设工程经验收合格。如果建设工程经验收不合格，或者修复后的建设工程经验收仍然不合格，实际施工人就无权主张按约定折价补偿。

2、要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任

《建设工程司法解释一》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处需注意，最高院司法观点认为，《建工司法解释一》第43条中的实际施工人不包括挂靠人，挂靠人不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。因此，实际施工人突破合同相对性主张权益应当恪守规定，不能擅自扩大范围。

3、转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人提起代位权诉讼

《建工司法解释一》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权的实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”