经济补偿金的计算基数，是否包含加班费？

——北京、深圳、江苏地区，认为应当包含加班费

对于“经济补偿金的计算基数”，大家都知道，是“离职前12个月的平均应得工资”（注：应得工资，又称应发工资、税前工资）。

假设，劳动者离职前12个月存在较多的“加班”，或者“加班费”（加班工资）金额较高的，在计算“离职前12个月的平均应得工资”时，是否要包含加班费呢？

从劳动者角度，为了获得更高的基数，可能倾向于认为“包含”。

从用人单位角度，为了获得较低的基数，可能倾向于认为“不包含”。

还有些劳动者没想过这个问题，直接在《协商解除协议》上签字了，最后才发现漏了加班费，从而发生纠纷。

为了减少纠纷，从双方角度，都有必要简要了解，究竟具体的规定是怎样的？

一、国家层面的规定，没有明确是否包含加班费

（一）《劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿金的计算基数，是指“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”

（二）《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。

因此，对于经济补偿金的计算基数，国家层面的规定是，应当包括“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴”等项目。

但是，这些工资项目，比如“计时工资”，是否包括“加班工资”呢？

目前国家层面没有进一步的规定或解释，各地司法实践中有着完全不同的理解——这种情况，又被称之为“劳动法的地域性”。

二、北京、深圳、江苏等地区的规定认为，经济补偿金的月工资，包含加班费

（一）北京地区

北京高院、北京市劳动仲裁委的最新解答，也即2024年4月30日发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第55条第（4）项明确，经济补偿的月工资标准，“包括正常工作时间的工资，还包括劳动者的加班费”。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》

文号：京高法发〔2024〕534号

发布日期：2024年4月30日

实施日期：2024年4月30日

55．用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

（4）《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险费和住房公积金以及所得税。在计算劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

（二）深圳地区

深圳中院的裁判指引、指导意见，都明确，用于计算离职前12个月平均工资的金额，应当包括加班工资。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

文号：深中法发〔2015〕13号

九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》

100、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时,其工资除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资,其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

（三）江苏地区

江苏省劳动仲裁委发布的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第二条第（十）项明确，经济补偿的月工资，应当包含加班工资。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》

文号：苏劳人仲委[2017]1号

发文单位：江苏省劳动人事争议仲裁委员会

发布日期：2017年7月3日

二、劳动合同履行、解除和终止问题

（十）经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

三、上海、四川地区的规定认为，经济补偿金的月工资，不包含加班费

相关规定，摘要如下：

（一）上海地区

《上海高院民事法律适用问答（2013年第1期）》

五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

（二）四川地区

《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》

文号：川高法民一[2016]1号

29.《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。