王羿程 高文英 | 治安违法行为的扩充及其界限

摘要

《治安管理处罚法》是规制治安违法行为的核心法律，从1957年《治安管理处罚条例》到2005年《治安管理处罚法》的演变，及2023年《治安管理处罚法》的修订，从中清晰可见治安违法行为的扩充脉络。治安违法行为的扩充，契合了整体治安形势的快速变化，其扩充脉络呈现为一种积极介入社会、防控社会风险、形塑社会秩序的姿态。但是，治安违法行为的无序扩张，会冲破法治的边界，侵犯个人权利。在探析治安违法行为扩充背后理论与实践依据的基础上，明确治安违法行为的扩充需在法治界限内，遵循比例原则与补充性原则，以此才能获得扩充的正当性，并发挥预期的规范功能。 一、问题的引出

治安违法行为的扩充系治安违法行为种类与数量的增加，治安违法行为的扩充脉络，与经济社会的快速发展，及整体治安形势的急剧变化密切相关。目前学界相关之研究聚焦于以下几个方面，一是阐述治安违法行为的扩充应处理好超前性与现实适应性的关系，重点判断新型违法行为是否属于或者适合确立为治安违法行为，避免将非治安性质的违法行为扩充为治安违法行为；二是从违法与犯罪二元制裁体系出发，认为违法与犯罪二元制裁体系可有效降低社会治理成本，契合社会治理需求，应在规范与实践中坚持并完善二元制裁体系；三是在二元制裁体系下，治安违法行为的扩充对于刑法的谦抑性，及阻滞刑法过度干预社会而言，具有重要的制度性意义。 治安违法行为的扩充在实践中回应了国家治理对秩序与安全的价值需求，同时也引发了一些理论与现实问题。一是治安违法行为的扩充，使治安管理处罚法逐步成为社会防卫机制的一部分，预防危险、追求安全和助力社会控制成为其优先的价值选择。因而，如何平衡其蕴含的秩序维护与权利保障，成为理论与实践中愈加突出的问题；二是治安违法行为的扩充表征为公权力的扩大，体现为国家权力对公民个人权利与自由干预范围的扩大、干预程度的加深，因此，必须确证公权力干预个人权利的正当性基础，明确治安违法行为扩充的正当性依据。 立足于中国式现代化的时代背景，本文在分析治安违法行为扩充的立法脉络上，提炼出治安违法行为扩充的内在逻辑，指明治安违法行为的扩充应在法治体系内，遵循相关的法治原则，以此方能获取正当性。 二、治安违法行为扩充的基本范畴

治安违法行为，即违反治安管理行为。广义的治安违法行为，是指违反治安管理领域的法律法规，具有一定的社会危害性但尚未构成犯罪，应当受到处罚的行为。狭义的治安违法行为仅指《治安管理处罚法》中规定的违法行为。广义的治安违法行为，执法主体不限于公安机关，还包括拥有执法权的其他相关主体，比如国家安全机关。而且，执法依据不限于《治安管理处罚法》，还包括《枪支管理法》《娱乐场所管理条例》等法律法规。 从治安违法行为的法律依据而言，《治安管理处罚法》是规范治安违法行为的专属核心法律，《治安管理处罚法》的立法演变最能体现治安违法行为结构的变化。因而，本文以狭义的治安违法行为为主要论述对象。 （一）治安违法行为扩充的立法脉络 治安违法行为的立法脉络，经历了从《治安管理处罚条例》到《治安管理处罚法》的历史演变。 1957年《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称57《条例》）的颁布实施，初步确立了治安违法行为的类型与范围。整部法律具体规定治安违法行为的条文11条，划分了7类，共68种治安违法行为。57《条例》的颁布以保卫新社会、构建新秩序、巩固新生政权为依归，具有鲜明的时代背景和目标任务。 第一，57《条例》规定的治安违法行为契合了当时城乡二元结构管理的需求。在计划经济体制下，我国的社会结构是以身份为标准，将人分割并固定于城市与农村、限制人口流动的城乡二元结构。其以户籍管理为主的社会防范和控制方式，是对社会进行静态、稳定的全面控制，在当时的历史条件下具有较好的预防和控制违法犯罪的作用。 第二，57《条例》规定的治安违法行为旨在于强化公共道德、促进移风易俗，通过处罚随意倾倒垃圾、随地大小便、任意攀折花草树木、污损名胜古迹等道德瑕疵行为，有力地扫除了旧社会的陈规陋习，涤荡了社会风气，严明了国家纪律。 1986年的《治安管理处罚条例》（以下简称86《条例》），治安违法行为规定于第三章治安违法行为和处罚中，条文数共13条，划分了8类，76种治安违法行为。相比于1957年的《治安管理处罚条例》，此部法律扩大了治安违法行为的种类和范围，将妨害公共卫生或者市容整洁的行为从治安违法行为中移除，明确了治安违法行为的结构和范围。 第一，我国于1979年制定了《刑法》（以下简称79《刑法》），其与86《条例》一道正式确立了危害社会行为的二元制裁体系。 在实定法上，危害社会行为是指违反刑事法律规范与治安管理法律规范的行为总和，包括犯罪与治安违法行为。86《条例》规定的治安违法行为中，有23种行为与79《刑法》中的犯罪行为相衔接。例如，条例第22条列举的侵犯他人人身权利行为中的“非法限制他人人身自由或侵入他人住宅”与79《刑法》第144条规定的犯罪行为相衔接。如此形成的治安违法行为与犯罪行为互相衔接的结构，可以根据行为的社会危害程度配置不同惩罚力度的制裁措施。 第二，相较57《条例》，86《条例》调整了治安违法行为的结构与范围，在整体上扩大治安违法行为种类的基础上，相应缩减了不符合社会发展变化的治安违法行为。在公共秩序与公共安全领域，86《条例》扩充的治安违法行为主要集中于交通管理、消防管理以及户籍管理。86《条例》还新增了5种侵犯他人人身权利的治安违法行为，涉及个人隐私、名誉、身心健康与人身自由。例如，将公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人、侵犯他人名誉权的行为；隐匿、毁弃或者私自开拆他人邮件、电报侵犯他人隐私的行为等规定为治安违法行为，着重保护公民的人身权利。 2005年的《治安管理处罚法》根据侵害法益的不同，将治安违法行为划定为5种类型，并大幅扩充了治安违法行为的数量，条文数从第23条到75条，共52条包含152种治安违法行为。此部法律进一步扩大了治安违法行为的种类与数量，并且将1986年《治安管理处罚条例》中规定的交通违法行为、消防违法行为、户口或者身份证管理违法行为从治安违法行为中移出，由专门的法律予以规制，进一步明确了治安违法行为的结构。 2023年十四届全国人大常委会第五次会议对《治安管理处罚法》（修订草案）（以下简称《修订草案》）进行了审议，并向社会公开征求意见。《修订草案》遵从原法对治安违法行为的类型划分，治安违法行为的条款扩大到62条，涉及158种治安违法行为。 而且，《修订草案》通过法律概念的变更，将文本中限定性程度高的概念转换为开放性程度高的概念，在法律规范中实现了治安违法行为范围的扩充。例如《修订草案》第32条第一款第二项，以“造成危害”替换原法中“造成计算机信息系统不能正常运行”的行为后果，“造成危害”的“概念空间”显然要比后者更为广阔；第39条第一款，以“公共交通工具”替代原法中“航空设施”的行为对象，“公共交通工具”包括“航空设施”但不限于“航空设施”，因而更能包含侵害不同交通工具的治安违法行为。 纵观《治安管理处罚条例》至《治安管理处罚法》的演变轨迹，治安违法行为的种类和数量逐步增加，其扩充的脉络清晰可见，彰显了立法者因应社会发展变化，对治安违法行为结构与范围的逐渐调整与逐步明确。 第一，对治安违法行为性质认识的逐步明确，即治安违法行为是违反治安管理法律规定，侵害社会安宁和公共安全的行为。因而在治安违法行为结构的转换中，将一部分治安违法行为类型化为妨害社会管理的行为，并将妨害公共卫生或者市容整洁的违法行为、交通违法行为、消防管理违法行为、户口或身份证管理违法行为划出治安违法行为，由专门的法律法规予以规制。 第二，逐步拓宽了治安违法行为的范围，治安违法行为从1957年《治安管理处罚条例》中的68种增长至2005年《治安管理处罚法》的152种，其中1986年的《治安管理处罚条例》中，妨害社会管理的行为有12种，妨害公共安全的行为有11种。而2005年的《治安管理处罚法》中，妨害社会管理的行为增长至68种，妨害公共安全的行为增至20种，这两类治安违法行为占比达到58%。明显可见治安违法行为在社会管理与公共安全领域的扩张，显示了立法者对治安违法行为作用领域认识的深化。

（二）治安违法行为扩充的功能设定 进入新时代，基于中国式现代化的社会治理进路，治安违法行为的扩充既是对新时代社会发展变化的法治回应，亦是《治安管理处罚法》完善的基本逻辑。具体而言，治安违法行为扩充的功能设定体现为以下几个方面： 1.积极进行立法，填补法律空白。法律以社会为基础，但法律总是滞后于社会发展变化。因而积极立法观提升了法律与社会变革的适切性，强化了法律控制社会的能力。社会的发展变化催生出一批新兴科技产物，如计算机、无人机、城市轨道交通等，新兴科技产物的应用在便捷人类生活的同时也会产生一系列新问题，如侵犯个人信息、破坏计算机信息系统、破坏轨道交通等。通过积极立法，将社会发展变化产生的新现象、新问题扩入到违法行为范围中，有效地填补法律空白，回应了社会秩序对于规制新型违法行为的需求。此外，社会的发展变化会促使立法者深化对社会现象与规律的认识，提高法律的明确性。例如，将造谣惑众、煽动闹事等治安违法行为凝练为散布谣言、谎报险情或疫情等扰乱社会公共秩序的违法行为。 2.积极进行预防，维护公共秩序。治安管理处罚与刑罚存在某种程度和范围的法益同质性与规范同义性。行为侵害了法益，具有严重的社会危害性，由《刑法》予以惩处；行为同样侵犯了法益，却呈现一般的社会危害性，则由《治安管理处罚法》予以规制。因而，《刑法》以报应功能为主，预防功能为辅。《治安管理处罚法》则以积极的一般预防为主，此既是《治安管理处罚法》的主体功能属性，也是其修改完善的基本逻辑。 其一，治安违法行为的扩充，体现为扩大对危险行为的规制，积极发挥《治安管理处罚法》的一般预防功能。例如，高空抛物、燃放孔明灯等抽象危险行为，不要求行为造成现实的侵害结果或者具体危险，而是以社会一般经验判定行为具有发生侵害后果的危险。对危险行为进行规制，是为预防危险行为演化为对社会造成严重危害的犯罪行为，有力地保障公共利益、维护公共秩序。 其二，治安违法行为的扩充，体现为从源头处加强社会重点场所管理，强化行为人的安全防范义务，预防在此类场所频繁发生违法及犯罪行为，例如，将旅馆、旧货、印章等特种行业及娱乐场所经营管理人不履行登记、报送义务的行为扩充为治安违法行为。 3.积极进行矫治，捍卫国家安全。国家安全涉及国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展等，事关每一个人的切身利益。国家安全法治化是新时代贯彻落实国家安全战略的重要保障，是统筹做好政治安全、社会安全、意识形态安全、新型领域安全等重点领域、重点方向国家安全工作的重要手段。因而，完善的法律体系可形成稳定的制度供给，有效应对风险挑战，依法预防、制止、惩罚危害国家安全的违法犯罪行为，强化国家安全治理能力。《治安管理处罚法》是国家安全法制体系的重要组成部分。因而，将侵害英雄烈士肖像、名誉、荣誉的行为列入治安违法行为，通过积极进行矫治，引领大众遵循主流意识形态，维护国家意识形态安全。 （三）治安违法行为扩充的理论与实践问题 风险社会的来临肇致国家治理的范围与内容不断膨胀，以法律规范为主的社会控制体系因应风险预防与社会治理任务的变迁，呈现出不同程度的扩张之势。但是，治安违法行为的过度扩充在输入积极预防性理念、释放治安管理处罚权、预防社会风险之际，因无法摆脱背离行政处罚的谦抑性、减损个人自由与权利等严重问题而饱受诟病。具体而言，治安违法行为的过度扩充会引发以下理论与实践的问题： 第一，治安违法行为的过度扩张，有违行政处罚的谦抑性原则。行政处罚的谦抑性基于处罚权的扩张性、制裁性与损益性，要求抑制行政处罚介入与扩大的冲动，不得任意扩展处罚的范围与幅度。新修订的《行政处罚法》通过增加“首违不罚”“轻微不罚”“过错责任推定”等条款，将行政处罚的谦抑性内化与落实为具体的法律规定，体现为处罚范围的明确化、处罚目的的合理化、处罚程度的慎重化。《行政处罚法》作为行政处罚领域的“一般法”“基本法”，其内涵的精神理念与具体规范理应贯通于行政处罚的各个领域中，以谋求整个法体系、法秩序的统一与协调。但是，治安违法行为的过度扩充与其积极预防的工具主义倾向，与行政处罚恪守的谦抑性品格存有内在的矛盾与冲突。 第二，治安违法行为的过度扩充，会扩大附随后果的影响范围。治安违法行为的过度扩张势必会扩大治安管理处罚的范围，治安管理处罚作为仅次于刑罚的处罚措施，不仅体现于本体处罚的强度（包括财产罚与自由罚），同时也附带一定的从属后果。虽然治安处罚不会给行为人留有案底，使行为人具有“前科”，但会形成违法记录，形成行为人的“劣迹”。在现实生活中，既会使行为人在申请贷款等正常金融业务时受限，也会使行为人在入党、参军及公务员政审中受阻，甚至行为人会因此遭受周边公众一定的排斥与歧视。因而，治安违法行为的过度扩张会扩大治安处罚附带后果的影响范围，加剧行为人的生活与工作负担。 第三，治安违法行为过度扩大，会缩减个人自由与权利。公共秩序、安全和社会风险等都是难以清晰界定的概念，治安管理处罚法更重视社会安全和公众秩序等集体利益，容易忽视个人利益，导致执法者将公民个人权利仅视为值得关注的第二顺位利益，不当地压缩个人权利。再者，以治安管理处罚为工具防范社会风险，势必会增加公民的积极作为义务，而权利和义务不仅在具体的法律关系中是对等的，而且在结构总量中也是相等的，公民个人义务的增加势必会削减公民的个人权利。 三、治安违法行为扩充的理论依据

法律以社会为基础，社会的发展变化是法律革新的原动力，也是法律制度变革的正当性基础。风险社会理论揭示了现代社会所处的发展阶段与形态，构成了治安违法行为扩充的前提事实与基本语境。因而，在中国式现代化的时代格局下，治安违法行为的扩充既与社会整体治安形势的急速变化密切相关，亦是对风险社会进行有效治理的法治回应。 （一）风险社会的理论基底 风险是人类生存和发展的伴随物，新兴科技手段的蓬勃发展与信息化浪潮的阔步前行，推动了人类社会的转型升级，使人类社会由工业化社会迈入后工业化社会，人类社会自此进入德国著名社会学家乌尔里希·贝克所言的“风险社会”。风险是指损害发生的盖然性未知的情况下，损害发生的可能性。风险兼具现实性与建构性，现实性意即风险伴随着人类社会工业化的进程与科学技术的发展，是人类运用知识与技术快速改造社会的结果。建构性意味着人类对风险的认知会受政治、文化、社会伦理等多重因素的影响。政府对公共问题的决策和有限资源的配置，主要不取决于现实性风险本身，而更多地受到公众关于风险的感知与判断的影响。 第一，风险社会的特质是风险的不确定性，亦即人类已无法通过常规措施与技术手段处理核能、化工、生态环境等风险肇致的损害，不仅无法预测风险的范围与发展阶段，也无法控制风险造成的灾难性后果。因而，现代社会的风险是“无法计算、难以测量、难以控制的”。 第二，现代社会风险来源更广泛，形式更复杂。风险既来自我们置身于其中的自然环境和制度环境，也来自我们作为集体或个人做出的每一个决定、每一种选择以及每一次行动。“人类制造”已成为风险的根本来源，现代社会的风险形式及风险后果呈现为高度复杂化与复合性。一方面，风险形式从物质利益风险转变为文化风险、道德风险、意识形态风险等非物质风险；另一方面，风险后果从单一风险后果转向多重风险后果。 第三，现代信息传播技术的兴起，尤其是网络技术的迭代更新，不仅是现代社会风险的重要来源之一，更放大了公众对风险的感知与判断。以信息技术与网络平台建构的网络社会已逐渐成为人们沟通、交流的主要领域，网络社会成为与现实社会并行的虚拟空间。然而，网络社会的虚拟属性打破了现实社会的时空限制，将距离和时间压缩至零，让人们摆脱了时间与空间的束缚。网络社会内在的跨地域性与即时性特征，为人们的交互行为提供了自由与开放的空间，人们在网络社会实施的行为具有匿名性和不在场性等特质，此种匿名性与行为主体的虚化，更容易诱导并传播人们实施的社会失范行为，加剧了风险的突发性、流动性与弥散性。 风险社会理论与法律制度革新的链接点是安全问题，而非风险概念。正是因为现代风险社会中风险的不可测性，以及风险造成危害后果的巨大破坏性。借由对风险概念的解析、风险构成的分析、风险来源的归纳，实质上是希冀在全面透视现代社会风险的基础上，在一定程度上能够防范风险给社会公共安全造成的损害。“没有安全，人既不能培养他的各种力量，也不能享受由这些力量所创造的果实，因为没有安全，就没有自由”。现代社会成员对于存在的风险极为敏感，对于安全的需求极为强烈，公众热切希望减少、除去此种高度、广泛的风险，殷切希望在此种风险现实化之前，国家积极介入社会公共生活以减少、除去这种风险。公众对不安的认知已成为社会生活结构与国家安全的决定性要素，安全已成为现代国家治理意欲达成的首要价值。 因此，风险社会的来临改变了国家任务的内容与结构，国家任务从侵害发生时进行惩戒，转变为在危险初露端倪时能及时发现、及时干预并加以遏制，事后的惩戒仅仅是事前预防无效情况下的补充手段。公众对安全问题的日益关注，加之人为风险的日常化，使得整个法律制度将风险预防作为首要任务。立法作为法治体系的首要反应机制，一方面是风险社会下积极预防性理念的确立途径，另一方面也成为透视积极预防性理念的物化载体。国家通过立法设置法律规范，构筑了一种能够协调各方关系的结构框架，并将国家治理意欲实现的目标渗透到社会的方方面面，减少了行为者预期的不确定、不稳定性，保证了国家治理所欲达成的社会秩序的稳定性。 （二）积极预防观的功能回应 立“良法”才能致“善治”，国家治理的目标是维护社会公共秩序与增进社会公共利益。“善治”就是公共利益最大化的过程，不仅表征为一种和谐有序的社会治理状态，还体现为国家治理的一种方式。社会治理意欲达成的秩序目标表现为：选择风险、分担风险、减小风险，核心即是预防风险。在现代风险社会下，“善治”通过调动社会治理体系的各种要素，为社会提供普遍意义上的理念引导和标识系统，使个人和团体在相互交往中按照规则履行自己的职责，从而最大限度预防与规制人为制造的风险，保证社会的稳定运行。 行政法范式的转变在实践中回答了风险社会中行政何为的法律命题。在自由法治国理念下，传统的行政法范式基于法律保留与比例原则的要求，强调国家对社会的干预、对个人自由的干预要由事前明确的法律规范予以界定，从而清晰勘定国家权力与个人权利各自的疆域，确保公权力不能无端侵害个人权利，此种范式称之为干预行政。随着经济社会的快速发展，个人对社会、国家的依附性越来越强，国家行政更加积极有为，国家行政的主体内容蜕变为创造一切有利于个人生存、发展的设施，尽可能满足公众日益增长的物质文化需求。基于社会法治国理念，现代行政法范式凸显了国家对国民的生存照顾义务，谓之给付行政。在当代社会，基于安全保障国理念，如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险、有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，成为国家的核心任务。行政法范式也从给付行政向预防行政转变，风险的不可控性、不可测性破坏了自由法治国之干预行政的理性计算法则，也掏空了社会法治国之给付行政的基础，进而引发了安全保障国理念下的预防行政。 第一，治安违法行为的扩充是预防行政理念的体现。79《刑法》的出台与86《治安管理处罚条例》的修订，标志着我国正式确立违法犯罪行为的二元制裁体系，即以治安处罚规制治安违法行为，以刑罚制裁犯罪行为。犯罪行为是具有严重社会危害性的行为，必须缘起于法益的实质侵害或者现实危险。刑罚是最严厉的制裁措施，涉及对人财产、自由乃至生命的剥夺。犯罪行为的严重社会危害性，以及由犯罪引致的刑罚制裁的严厉性决定了国家刑罚权的发动必须是被动的，决定了刑法不能积极主动地介入社会生活，任意地将社会公众不认同、不欢迎的行为确立为犯罪行为。而治安违法行为是社会危害性低、道德谴责性弱的危害社会行为，治安管理处罚也是严厉性较弱的制裁措施。因此，治安管理处罚法可以因应保护社会公共利益和维持社会秩序的需要，将一些社会失范行为直接生成为治安违法行为，以治安管理处罚予以惩戒，确立行为对与错的标准，在整个法体系中发挥积极预防风险的功能。 第二，治安违法行为的扩充是治安处罚预防功能的展现。在现代风险社会中，民法、行政法、刑法等各个部门法都以各自的形式承担着风险预防和社会治理的功能。民事法律制度以赔礼道歉、赔偿损失等民事措施规制民事侵权行为，其对于行为人的谴责力，对于行为的惩戒力偏弱。刑事法律制度以刑罚来惩戒犯罪行为，对于行为的惩罚力，对于行为人的谴责力最强。再者，刑事、民事法律制度通过事后责任追究的方式来防控风险，此种个案式的对犯罪行为的惩戒、对民事侵权行为的赔偿虽然可以收到一般预防的效果，但实际上，只能达到间接防止风险的效果。治安违法行为的扩充既能弥补民事手段行为规制力不足的缺陷，又可消解刑罚惩罚力强对个人权利损害性高的担忧。对治安违法行为的确立与处罚可以在事前危险的阶段即行介入，以其较具威慑力的惩戒措施，将危害与纷争消弭于萌芽中，充分发挥治安管理处罚先下手为强之功效。 （三）法秩序统一的规范认同 治安违法行为的扩充在我国法体系内不是无端生成的，遵循法秩序统一原理，治安违法行为的扩充既保障了专门行政法律法规的有效实施，也强化了与犯罪行为的有机衔接。 第一，治安违法行为的扩充是对行政法律法规的保障。我国经济社会的快速发展给社会整体结构带来了深刻的变革，在剧烈的变革中，需要制度化的体系保障社会秩序的平稳运行。制度化体系的核心在于通过明确稳定的法律规范规制社会各个领域内的社会失范行为。因而，在社会快速的发展变化中，我国相继出台了一系列行政性的法律法规，每一部行政性法律、法规，都在其调整领域内形成一套体系性的规则和秩序，违反此领域内规则的行为，应由行政处罚予以规制，以保障相关领域的秩序。例如教育考试管理领域内的组织作弊行为、经济管理领域内的传销行为、公共安全领域内的高空抛物与升放孔明灯行为，以及人身权利保护领域内的非法出售个人信息行为。因此，治安违法行为的扩充既源于新时代维持社会秩序的事实需求，也系相关专门法律法规的延伸与保障。 在法律层面，2021年11月11日施行的《个人信息保护法》赋予了自然人个人信息权益，将侵犯个人信息权益的违法行为确立为治安违法行为，在实践中可有效保护个人信息权益，确保《个人信息保护法》规范目的的实现。 在行政法规层面，国务院于2024年1月1日颁布实施的《无人驾驶航空器飞行管理暂行条例》因应新时代无人驾驶航空器技术的蓬勃发展，以行政法规的形式先行确定该领域应遵守的相关规定。将违反上述规定的行为确立为治安违法行为，能够确保上述规定的具体落实，保障社会公共秩序。《禁止传销条例》明确规定传销行为的类型与特征，给予了组织、领导传销治安违法行为生成的规范依据。《企业事业单位内部治安保卫条例》《娱乐场所管理条例》规定了特殊主体（治安保卫重点单位、娱乐场所）及其责任人的安全防范义务与信息登记、报送义务。进而，通过相关治安违法行为的设定，可进一步强化上述义务的履行，确保特殊主体的风险防控效果。 第二，治安违法行为的扩充，与犯罪行为形成了互相衔接的结构。我国《治安管理处罚法》与《刑法》的制定与修改，形成了危害社会行为的二元制裁体系，也造就了治安违法、犯罪行为彼此衔接的结构。具体而言，现行《治安管理处罚法》规定的152种治安违法行为，与《刑法》中犯罪行为形成衔接的有73种。治安违法行为的扩充实际上抬高了行为入罪的门槛，恪守了刑法的谦抑性，避免了社会治理“过度刑法化”的倾向。“过度刑法化”会给社会治理带来系统化的危险，不仅无助于风险预防目标的实现，还会不断压缩个人自由、侵害个人权利，并浪费国家的治理资源。 行为的犯罪化机制应经历“前置专门法—民法—行政法—刑法”的层层过滤。因而，“组织作弊、考试作弊或代替他人考试”治安违法行为的确立是与《刑法》第284条之一“的组织考试作弊罪”相衔接；“组织、领导传销”治安违法行为的确立是与《刑法》第224条之一“组织、领导传销活动罪”相衔接。 四、治安违法行为扩充的法治界限

治安违法行为的扩充，实质是治安管理处罚权的扩张。权力都具有自我膨胀的特性，治安管理处罚权的过度膨胀会挤压公民个人自由的空间，削弱法律的公众认同。因此，在现代化的法治体系内，治安违法行为的扩充应遵循相应的法治原则，以此确认公权力干预个人权利，以及治安违法行为扩充的正当性。 （一）治安违法行为扩充应遵循的原则：比例原则 法治作为治国理政的基本方式，既是国家现代化的基本保障，也是国家现代化的重要内容。全方位、全覆盖、全链条的法治现代化体系，能够充分发挥法治引领、规范和保障作用。在现代化的法治体系内，宪法控制着普通法律的干预范围，我国《宪法》第5条、第13条第3款均蕴涵着比例原则的价值理念，因而治安违法行为的扩充应符合比例原则的内在要求。 比例原则意即作为目的所欲实现的社会公益与作为手段的对个人权利的限制之间，应保持适当的比例。传统的比例原则由适当性、必要性、均衡性三个子原则构成，在宪法层面上，比例原则只有在公共利益所必须的范围内，才能限制人民的基本权利。因此，不论是行政立法、行政决策还是行政决定，其目的必须考量限制人民权利是否正当，即公权力限制个人权利是否符合《宪法》尊重和保障人权原则，是否遵循法律保留原则。所以，比例原则在传统的三阶层构成上应该加上目的正当性原则，以此可在规范结构上直接评价公权力行为目的的正当与否，使比例原则的适用逻辑更具完整性。 第一，目的正当性的确立。目的正当是公权力行为正当的前提，目的正当给予了治安违法行为以实质合法性，换言之只有治安违法行为追求的是一个正当化的目的，才有确立的必要。根据目的足够重要性原则，对权利限制的目的必须足够重要，必须是在法治社会中具有紧迫性与实质性，否则限制权利即为不当。治安违法行为的扩充，回应新时代对于公共秩序、公共安全、社会管理、个人人身权利及财产权利保护的新需求，其行为种类与数量的扩大是对实践中客观存在的目的性事实的法治回应。因而，治安违法行为的合理扩张在当前风险社会与网络社会互相交织的场景下，具有紧迫性与实质性。 第二，行为适当性的判断。适当性意即实施的手段有助于目的之实现。行为适当性实质是探寻行为的有效性，于治安违法行为的扩充而言，有效性意即扩充的治安违法行为能够让社会一般公众明确何种行为会被处罚，给公民划定一个相对清晰的违法行为禁区。 “高空抛物”治安违法行为，法律设定的行为模式是“有危害他人人身安全、公私财产安全、公共安全危险的”，此种属于典型的抽象危险行为模式，在实践中不能形成明确的适用标准，会赋予执法者较大的裁量空间。“侮辱、谩骂阻碍人民警察依法执行职务”的治安违法行为，因为行为构成中的“侮辱、谩骂”属于特定性低、开放性高的概念，在实践中无法形成明确、客观的处罚标准，使公民无法从该法律规范中预测何种行为是该规范所禁止的，违反该规范的法律效果是什么。此类违法行为的确立无法做到“罚当其事”，会削弱处罚的适当性。 第三，手段必要性的选择。必要性原则意即在诸种可供选择的有效性手段中，选择一种对当事人权益损害最小的手段。治安违法行为的扩充必然会扩展公权力侵犯个人权利的范围，因而，治安违法行为的扩充在公共利益优先的考量下，需追求个人利益的必要保障。 例如，《修订草案》第55条为“非法提供、出售个人信息”行为设置了两种情节，情节较轻的处5日以上10日以下拘留；比前者较重的处10日以上15日以下拘留。而《刑法》第253条之一第1款③为“非法提供、出售个人信息”行为设置了“情节严重”“情节特别严重”两种情节，《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》从信息类别、内容、数量等分别对“情节严重”“情节特别严重”予以明确界定。因此，是否有必要将此行为根据情节划分为“情节较轻”“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”四种类型，而归入不同的处罚体系，实践中是否能够断然形成四种清晰的情节类型。 《民法典》以民事责任的方式（包括停止侵权、道歉、赔偿）对“非法提供、出售个人信息”行为进行规制，《民法典》的规制手段既是针对情节轻微的违法行为，也是损害相对人权利轻微的措施。因而，从实践与法理两个维度出发，“非法提供、出售个人信息”治安违法行为中“情节较轻”的行为完全可由民事手段予以规制，没必要以损害个人自由的方式进行治安处罚。 第四，手段均衡性的衡量。均衡性原则要求公权力所增进的公共利益与造成个人私益的损害符合一定比例，某个手段即使具有最小侵害性，但对当事人来说显得过于严苛，即为不具有均衡性应予排除适用的手段。从治安违法行为扩充的角度而言，在适用均衡性原则进行实质利益权衡时，通常以权衡者和当事人为共同视角。 《修订草案》甫一出台便引发广泛的讨论和争议，其根由在于权衡者（方案起草者）与当事人（社会大众）对《修订草案》扩充的治安违法行为拥有不同的视角。因此，应进一步征集当事人的观点，搭建相关渠道，统合权衡者与当事人之间的视角，在具体权衡过程中，对于应当将哪些违法行为扩充为治安违法行为，扩充的治安违法行为促进的公共利益的大小，及对于个人权益的损害程度，进行综合、均衡性的衡量，以此确定符合比例的治安违法行为。 （二）治安违法行为扩充应遵循的原则：补充性原则 行政处罚的补充性原则，一是在其他强制性、制裁性弱于行政处罚的法律措施能够有效规制违法行为时，行政处罚应处于后备地位，不得主动介入；二是当其他法律手段不足以规制违法行为时，行政处罚才能适时介入，补充其他法律手段制裁力的不足。治安处罚作为制裁力最强的行政处罚，理应遵循补充性原则。因此，作为启动治安处罚的治安违法行为，其范围的扩充应遵守补充性原则的要求。 首先，补充性原则契合治理资源优化配置的要求。在现代化的国家治理体系下，矛盾纠纷的化解呈现为“金字塔”式的从底层到顶端的资源配置结构。国家治理现代化要求国家将有限的治理资源投入到社会矛盾纠纷的发源端，主要应对大量的处于“金字塔”底端的一般社会纠纷。将一定的治理资源下沉到“金字塔”结构的底端既能防止矛盾纠纷的恶性演变，起到“防微杜渐”的治理效果，又能实现资源的优化配置，使治理资源能优先处理大量容易解决的矛盾纠纷。而治安违法行为的过度扩张将人为扩大“金字塔”顶端的违法行为范围，相应地会配置大量国家治理资源，在国家治理资源总量不变的前提下，势必削减本应配置于底端的应对数量庞大的一般社会纠纷的治理资源，无端损耗了有限的治理资源。 治安违法行为往往是由一般社会纠纷发展演变而来，而一般社会纠纷可由民事手段与其他行政措施予以规制。民事手段包括赔礼道歉、赔偿损失等，其他行政措施包括警告、通报批评、罚款等，此皆属于治理资源投入较少却可收到较大治理效果的法律手段。而治安违法行为需要耗费相当的执法资源，包括调查、处罚以及附随的行政拘留监管资源，还包括行政复议、行政诉讼等资源。因而，治安违法行为的扩充应契合国家治理资源优化配置的规律。 其次，补充性原则符合社会多元治理的要求。现代化的治理体系是一个多元、综合化的治理体系，其中，法律是核心的治理手段，法律以自身的体系化应对现代社会的治理需求与风险防控任务。现代法律体系是旨在于发挥法律规范引导、强制功能的既分工又互补的行为规范体系，其以宪法为统帅，由不同法律效力、不同作用范围、不同干预位阶的部门法构成。 因而，对于一般违法行为的规制，要遵循“前置专门法—民法—治安管理处罚法”阶梯化的行为规制体系。阶梯化的行为规制体系通过确立违法行为、配置强度不同的规制措施，以此既可以达成对一般违法行为的有效规制，亦可以防止一般违法行为演变为治安违法行为乃至犯罪行为。前置专门法一般指保护公共利益或者个人利益的法律法规，前置专门法会设置明确的违法行为，警戒行为人不得实施此类行为。在前置专门法的基础上，《民法典》主要以金钱赔偿的惩戒手段规制违法行为，包括侵犯私人利益的赔偿损失，以及侵害公共利益的公益损害赔偿。在前置专门法或民法能够很好地规制一般违法行为，或者并没有事实证明前置专门法与民法构筑的法律防线崩溃时，不宜将此类行为直接确立为治安违法行为。 例如，“开国少将”何克希肖像、名誉权案，郭某某等3人将何克希同志的照片用于负面历史人物，在互联网平台大肆传播，诋毁英雄人物。杭州市西湖区检察院遂提起民事公益诉讼，西湖区法院判令3名被告人在国家级媒体上公开道歉，并承担公益损害赔偿金15万元，达到了良好的法律效果和社会效果。因此，对于侵占或破坏英雄烈士纪念设施以及侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉等行为，因为英雄烈士的姓名、肖像、名誉，抑或是英雄烈士纪念设施皆代表了社会公共利益，都可先由检察机关以民事公益诉讼的途径，用赔礼道歉、公益损害赔偿等民事责任的方式规制此类违法行为。以此既可以促使行为人认错悔过，亦可以警示社会一般人不再实施此类行为。如若该行为严重侵害社会公共利益，或者行为人经过赔礼道歉、公益损害赔偿后仍然不知悔改，继续实施该类行为时，即可以治安违法行为的方式对行为人进行治安处罚，敦促行为人确实改过自新，切实发挥法律的指引、规范、教育功能。 结论

法律是人类社会的公共事业，“它像一棵古老而具有旺盛生命力的参天大树，长成新的枝叶，并不时褪去枯木”。社会的发展变化给予了治安违法行为扩充的事实依据，对社会安全与秩序的高度重视给予了治安违法行为扩充的价值依据，治安管理法律的修订给予了治安违法行为扩充的规范依据。治安违法行为的扩充回应了社会关切、凸显了预防功能，但是治安违法行为的无序扩张，会导致其背后的公权力过度工具化，削弱社会秩序的整体自由品质。 因而，治安违法行为的扩充须经受比例原则的规范检视，确保其不背离合理性与合法性的轨道。进而，在现代化的法律体系下，治安违法行为的扩充，需遵守补充性原则的要求，在前置法与民法构筑的法律防线有效发挥作用或者没有崩溃之前，抑制扩充治安违法行为的冲动，确保国家治理资源的优化配置，此为治安违法行为生成的法治界限。