毒品犯罪上下家及共同犯罪的认定

众所周知，毒品犯罪往往链条过长，在毒品犯罪中，可能会涉及毒品犯罪的上家以及下家刑事责任如何认定的问题。然而，在司法实践中，毒品犯罪往往较为复杂，犯罪链条过长可能导致对其上家、下家刑事责任的认定存在差异化，且司法解释对该类情形并未有明确的规定，毒品犯罪的上下家是否成立共犯，逐渐成为司法认定的难点。因此，为了更有效地打击毒品犯罪，有必要从理论以及实务的视角，将毒品犯罪的上下家及共同犯罪的认定予以进一步明确。

一、毒品的上家、下家应当成立共同犯罪

毒品犯罪的上家通常指的是毒品的提供者，而下家则是毒品的接收者。这种角色的划分有助于理解犯罪链条的各个环节。毒品犯罪的上下家虽然在《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）中有所涉及，但只是针对毒品上下家犯罪的死刑适用问题，而未涉及是否成立共犯的问题。

就毒品犯罪而言，其上下家之所以较难认定，往往在于绝大多数上家与下家从未谋面，他们在彼此交流沟通的过程中，一般通过隐语进行。就算一方被抓获，对案件的侦破仍然面临着较大的障碍。之所以如此大的障碍，就在于司法实践对上下家的认定存在较为割裂的局面。转换思路，即便从未谋面的毒品上下家，根据我国刑法第二十五条的规定，也可以认定为共同犯罪。根据刑法第二十五条的规定，共同犯罪成立的核心条件包括：主体要件、主观要件、客观要件。

首先，主体要件要求共同犯罪必须由两个或两个以上的达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人构成。就毒品犯罪的上下家而言，只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，就符合主体要件要求。值得注意的是，如果一方主体是单位，另一方主体是自然人，也符合成立共同犯罪主体性的要求。

其次，主观要件要求共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。通说认为，共同的犯罪故意一般是指就某类犯罪达成合意。对于该合意也未必要求一致，但对其共同故意的判断应该认定二人是否有共同犯罪的意思联络，且必须发生在犯罪既遂前，即事前通谋。具体在毒品犯罪中，上家是毒品的贩卖者，而下家则是毒品的购买者。通说一般认为，上家与下家成立的罪名无需一致。例如，贩毒者构成贩卖毒品罪，而购毒者是否构成贩卖毒品罪取决于其主观目的。如果购毒者以卖出为目的进行购买，且达到非法持有毒品罪的入罪数量标准，则构成非法持有毒品罪。

最后，客观要件要求共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。表面上来看，毒品犯罪的上家与下家实施的行为可能不相一致，甚至在某些情形下会存在性质各异的情况。但是从实质上来说，该类行为都是整个犯罪链条上的环节，即便有所差异，也不影响共同行为的成立。

二、应以“行为共同说”确立各自的罪名

然而，成为问题的是，“共同犯罪”的“共同”需要达到何种程度？特别是在毒品犯罪的上下家的认定中，更显复杂。如果按照传统的完全犯罪共同说的观点来说，上家与下家必须同时触犯相同的罪名时，才能成立共同犯罪。例如，上家是以贩卖毒品的故意实施了贩卖的行为，下家则是以自吸的目的购入了数量较大的毒品，则上下家因为罪名不同难以成立共同犯罪。这显然不合理。

虽然部分犯罪共同说对完全的犯罪共同说有所修正，认为各个犯罪人之间需要存在共同犯罪的意思联络即可，且在犯罪重合的范围内成立共同犯罪。然而，如何证明该种意思联络不仅困难，而且在通常情况下也难以实现。此外，两起犯罪在何种程度上属于“重合”，也存在较大的争议。行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人，也可构成共同犯罪。行为共同说更注重行为人的主观意图和共同行为的实现，即便这些行为可能涉及不同的犯罪构成要件或犯罪事实。

具体就毒品犯罪的上下家而言，虽然实施的构成要件可能存在不同，也未必有具体的意思联络，甚至各个行为人在实施行为时，所处的地位、具体的分工、参加的程度、参与的时间等均不相同，但他们的行为都是为了指向相同的目标，从而紧密相连，有机配合，各自的行为都是整个犯罪活动的组成部分。因此，根据行为共同说认定其成立共同犯罪较为妥当。

例如，就运输毒品犯罪而言，如果人体运输者明知他人带有毒品，并与之形成共同运输的意思联络，则与贩毒者构成共同犯罪。对于分段运输者，如果与指使者或雇佣者有共同犯罪的意思联络，也可以构成共同犯罪。然而，分段运输者之间彼此不认识，可能难以构成共同犯罪，但是分段运输者彼此与上家之间依然可以成立共同犯罪。

总而言之，在认定毒品上下家共同犯罪时，无论各共同犯罪人是否悉数到案，均可依照行为共同说理论，并结合在案证据来认定毒品共同犯罪的成立。此外，共同犯罪与单独犯罪的不同在于各共同犯罪人之间存在意思联络，但这种意思联络不是绝对的，而是相对的，且完全按照各自的犯罪罪名来进行定罪处罚。此外，即使组织犯、教唆犯、帮助犯相互之间没有意思联络，但只要与实行犯之间存在意思联络，也可以成立共同犯罪。

三、需要根据主犯、从犯理论进一步确立各自刑事责任的大小

虽然可以根据行为共同说简化毒品犯罪上下家之间共同犯罪的认定，但是还需要进一步确定行为人在共同犯罪中所起作用的大小来确立各自刑事责任的大小。这不仅是由我国有关共犯的法律规定所决定的，而且这也是“罪责自负”原则的必然要求。

众所周知，我国共犯的立法与其他国家不太相同。我国采取了“分工分类法”与“作用分类法”相结合的共犯立法模式。其中“作用分类法”就是要确定上下家在共同犯罪中究竟起到何种作用，从而确定彼此之间承担何种刑事责任。在《昆明会议纪要》中，虽然涉及毒品上下家的主犯、从犯的认定问题，但是规定得较为笼统，此处再作进一步的阐释。

首先，应当根据在共同犯罪中所起的作用进行认定。在确定毒品犯罪的上下家已经成立共同犯罪的情况下，那么依然需要根据主犯、从犯的认定规则来进一步确定在共同犯罪中的作用。其中，“在共同犯罪中起主要作用的”是主犯的一种类型。根据《昆明会议纪要》的规定，区分毒品共同犯罪中的主犯和从犯，应当从犯意提起、具体分工、出资或者占有毒品的比例、约定或者实际分得毒赃的多少及共犯之间的相互关系等方面，准确认定共同犯罪人的地位和作用。例如，在上家尚未形成犯意的情况下，下家不断地怂恿上家贩卖毒品给他后再行贩卖，那么可以认定下家是贩卖毒品的主犯。

其次，应当根据是否组织领导犯罪集团进行犯罪活动进行具体的认定。根据刑法第二十六条的规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动是主犯的另一种类型。如前所论，毒品上下家犯罪并不限于单个的自然人犯罪，其完全有存在犯罪集团的可能。例如，起意、策划、纠集、组织、指使、雇用他人参与犯罪等，是主犯。受指使、雇用实施毒品犯罪的，应当根据其在共同犯罪中具体发挥的作用准确认定为主犯或者从犯。

总而言之，对于毒品犯罪上下家的主从关系的认定，要紧紧把握刑法第二十六条、第二十七条关于主犯、从犯等相关规定进行具体的判定。不能因其具有累犯、毒品再犯等从重处罚情节，而认定为主犯或者实际上按主犯处罚。