承诺贿赂案件的行贿款是否应予追缴没收？（下）

本文作者：梁雅丽 傅庆涛

3.可供没收的行贿款物应是被告人本人所有财物

没收的供犯罪所用本人财物应当是被告人（犯罪嫌疑人）本人合法所有，但他人明知行为人为实施不法行为仍允许其持有使用的，应视为被告人（犯罪嫌疑人）本人合法所有。被告人（犯罪嫌疑人）通过非法手段取得并作为犯罪工具使用的，应当返还被害人。因此，供犯罪所用本人财物只能指向被告人的个人合法财产，他人财产被犯罪分子擅自用于犯罪的，不在没收之列。行贿人以其家庭共有财产用于行贿犯罪，行贿人家人确实不知用于犯罪的，就行贿人的个人所有部分仍应予以没收。除非，相关财产的追缴、没收会严重影响被告人及其家庭成员的基本生活。

4.没收行贿款物应当符合比例相当原则

实践中，有对没收供犯罪所用本人财物认定过宽的倾向。我们认为，认定供犯罪所用本人财物，应综合考虑财物与犯罪的关联性、财物价值与犯罪的相当性等因素，对贪利类犯罪的犯罪工具予以没收时，应按“比例对等”“罪罚相当”的要求处理。[1]“在认定是否属于应当没收的“供犯罪所用财物”时，应坚持相当性原则，根据罪刑相一致的基本原则进行衡量，如果拟没收的财物价值明显超过犯罪危害性质和危害程度所对应的应受惩罚程度，说明没收会与社会基本认知和普遍价值判断产生冲突，反向证明没收的不合理。”[2]对于贿赂犯罪来说，由于行贿人系将特定财物专门用于行贿，因此一般不存在比例是否相当的问题，但在特定情形下，如果行贿人所承诺的行贿款物价值，远高于其通过贿赂实际谋取到的利益，对行贿款物一律予以没收就有失比例相当原则。因为至少可以推定，此情形下的承诺一定不符合行贿人的意思表示，行贿人在事后反悔几乎是肯定的，如果将相关款物一律予以没收，还会产生在财产处理上未遂重于既遂的悖论。

三、承诺贿赂案件行贿款物用于投资的处理

根据上述分析，承诺贿赂案件的行贿款物被行贿人用于投资，该投资款物如仍符合上述特定化的标准，则可作为供犯罪所用本人财物予以没收。那么，用于投资的行贿款物所产生的收益是否应予没收？

1.用于投资的行贿款物所产生的收益是否应予没收

如前所述，违法所得及其收益应予追缴，目的是禁止通过违法犯罪非法获益；但供犯罪所用本人财物是否产生收益，与违法犯罪行为本身无关，没收犯罪所用本人财物的目的在于剥夺犯罪分子的再犯能力，防范相关财物被再次用于犯罪。供犯罪所用本人财物再用于投资，该所得系基于行贿人的智力、劳动付出所产生的收益，应当认定为行贿人的正常投资所得，依法应当归行贿人所有。除非，该收益也被行贿人用于违法犯罪，否则不宜追缴、没收。而且，该供犯罪所用财物在被认定具有非法性之前，所作的正常投资并未受到非法性污染，否则就无法解释犯罪分子将用于犯罪的车辆同时跑出租所得不必没收的情形。

有人认为，行贿人如承诺将行贿款用于投资，并承诺在未来特定时间内向受贿人支付固定的投资收益，则投资所得应视为可期待违法所得的收益予以没收。对此，笔者不敢苟同。一方面，如上分析，对于承诺贿赂案件的行贿款物，其本质并非违法所得，自然不存在违法所得产生的收益。另一方面，涉案财物认定为供犯罪所用本人财物，应当严格依法认定，只有证据确实充分、款物特定才可予以没收。虽然行贿款物可能被特定化，但相关收益是未来才可能产生的，由于市场风险和盈亏损失，收益金额、保管条件、甚至支付条件等均难以固定，而且存在行贿人反悔的可能性，所谓的承诺收益根本无法实现特定化，依法不能认定为供犯罪所用本人财物的衍生品。

《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物应当予以没收。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十三条第一款进一步明确：被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。根据上述规定，违法所得应予“追缴”（或退赔），供犯罪所用本人财物则予“没收”。依法应当“追缴”的财物所产生的收益才可追缴，言外之意，供犯罪所用本人财物如果产生收益，则不在法律规定的“没收”范围。并且，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二条明确规定，可供查封、冻结的涉案财物包括“(一)犯罪所得及其孳息；(二)用于实施犯罪行为的工具；(三)其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。”根据上述规定，显而易见的是：作为犯罪所得的涉案财物包括孳息，供犯罪所用本人财物（犯罪工具）则不包括孳息。综上，不管行贿人将承诺行贿款物自行用于投资，还是向受贿人承诺投资收益，所产生的收益既不属于违法所得孳息，也不属于供犯罪所用本人财物不可分割的附属品，对此予以没收既无法律依据、也不符合法理。

2.投资损失如何处理

相关财产如果个人使用导致价值大幅降低，追缴原值还是扣除损失部分？对于违法所得来说，增值部分应当一并追缴，基于公平原则，贬值部分同样应按比例扣除。除非，行为人系出于逃避追缴等非法目的，恶意造成相关财物贬损。

追缴供犯罪所用本人财物应当是特定物，行贿人将承诺行贿款投资造成损失的，尽管可将损失归咎于行贿人在先的违法行为，但追缴供犯罪所用本人财物依法应当限于原物、原值，而不包括增值部分，当然也不应包括贬值部分。承诺行贿款依法可认定为供犯罪所用本人财物的，其贬损后的残值部分仍是供犯罪所用本人财物的特定物，对贬损部分不能以个人合法财产替代追缴（履行）。因此，实践中应当禁止随意扣押、冻结行贿人的其他合法财产。但是，行贿人为换取不起诉或从轻处罚情节，主动上缴、补足的另当别论。

3.承诺的行贿款物系来源于违法所得的处理

根据规定，违法所得依法应予追缴。如果承诺的行贿款物系来源于违法犯罪所得，应当依据违法所得的规定予以追缴；如果违法所得与合法所得混同，依法应进行区分并按比例追缴。

在承诺贿赂案件中，如果行贿人谋取的是不正当的经济利益，该不正当部分能够被量化的，依法可视为行贿人的违法所得。行为人如承诺以违法所得用于行贿，则不必管是否属于供犯罪所用本人财物，可直接按违法所得规定予以追缴。需要注意的是，追缴行贿人的违法所得，不能侵害行贿人的合法财产权益，追缴应当限于通过行贿所谋取的不正当经济利益，该不正当部分与合法正当部分可以进行区分，并能够通过某种方式予以量化。

上述讨论符合条件的行贿款物可依法认定为供犯罪所用本人财物，但这种分析是基于行贿人被认为犯罪的情形。如果行贿人未被认定为犯罪，则相关款物在法律上就不存在供“犯罪”所用，而且由于相关款物也不属于受贿人的违法所得，因此无论作为供犯罪所用本人财物还是违法所得，追缴均缺乏法律依据。虽然如此，对行贿人仍不能排除对其违法行为的处理，这当然包括对承诺行贿款物的处理，但这种处理应当通过合法正当的程序，不能比犯罪处理更重。实践中，可参照认定为犯罪情形的处理，在依法认定相关证据基础上作出决定，并符合追缴财物特定化、比例相当、不侵害他人合法财产权益等原则。

注释：

[1]参见曾军：《犯罪工具一律没收不妥》，载《检察日报》，2006年2月21日。

[2]王琪轩：“郗菲菲、李超、蒋超超、林恺盗窃案——‘供犯罪所用的本人财物’的司法认定”,载《刑事审判参考》(总第120集)，法律出版社2020年版。