数字法治｜刘宪权：人工智能时代著作权的刑法保护

作者：刘宪权，华东政法大学功勋教授、刑法学教授、博士生导师，现任华东政法大学刑事法学研究院院长，上海市刑法学研究会会长。

2022年11月，OpenAI正式发布生成式人工智能聊天机器人ChatGPT，由此开始引发社会各界对生成式人工智能的高度关注与讨论热潮。在生成式人工智能技术发展如火如荼的今天，刑法学者应当保持应有的理性和敏锐，冷静客观地看待科技发展对人类社会的影响，以及科技与犯罪、科技与刑法的融合趋势。作为一种全新的作品创造模式，生成式人工智能的生成物与知识产权法中的著作权息息相关。作为一种具有一定经济价值且值得刑法保护的法益，生成式人工智能的生成物与著作权的刑法保护紧密相连。需要强调的是，著作权法保护作者作品的著作权以及与著作权有关的权益。应该看到，人工智能技术的每个发展阶段都可能对作品的存在形式、创作方式甚至创作主体产生深刻影响。相应地，人工智能技术的代际发展对著作权刑法保护的影响更为深远。笔者拟从人工智能代际发展对著作权刑法保护的影响、生成式人工智能生成物的刑法属性以及生成式人工智能生成物著作权的刑法保护路径等方面展开详细讨论，以期为人工智能时代著作权的刑法保护提供新思路。

一、人工智能代际发展对著作权刑法保护的影响

对于人工智能时代的新型犯罪问题，应当从整体上作出前瞻的理解与思考。近年来，科技领域已经对人工智能在宏观上的代际发展阶段形成了基本共识。人工智能技术的第一发展阶段是经过长期专业训练的狭义人工智能（ANI，以谷歌公司研发的围棋程序阿尔法狗为代表），第二发展阶段是具有自我学习能力和跨领域能力的通用人工智能（AGI，以OpenAI研发的ChatGPT等生成式人工智能为代表），第三发展阶段是远超人类智能的超人工智能（ASI，目前还没有具体应用）。这与笔者早先划分的人工智能代际发展阶段具有一定相似之处，即人工智能的发展将依次进入普通人工智能时代、弱人工智能时代和强人工智能时代。从社会科学研究角度分析，上述科技领域对人工智能代际发展阶段的划分与笔者对人工智能代际发展阶段的划分有一定相似性，但仍存在区别，而笔者的划分似乎更加贴合刑法理论的研究。实际上，笔者所称的弱人工智能时代已经同时包含了狭义人工智能（ANI）和通用人工智能（AGI），而笔者所称的普通人工智能时代（以ATM机为代表）则并没有被相关科技领域的科学家纳入讨论范围。由此可见，普通人工智能时代、弱人工智能时代和强人工智能时代的划分似乎更加全面，同时也更有利于对人工智能的代际发展与著作权的刑法保护展开全方位、分层次的理论研究。

（一）普通人工智能时代著作权的刑法保护

普通人工智能机器人是指虽然具有部分人脑功能但是还尚不具备深度学习等能力的人工智能机器人。例如，ATM机的识别功能就属于人脑功能，这使得ATM机成为有别于工业机床等传统工具的机器人。具体而言，ATM机的识别功能是指人类设计者通过编程赋予其识别相关要素并确定银行卡与持卡人关系的功能。由此，不难发现，ATM机的识别功能实际上替代了以往金融机构营业员的验证功能。换言之，这一功能其实是人类通过编程赋予ATM机以往人脑才具有的识别功能，这意味着ATM机等普通人工智能机器人开始具有部分“人”的要素。需要指出的是，ATM机的识别功能完全受人类设计的编程所限制，且除了这一识别功能符合人的要素之外，ATM机的其他大多数要素仍然包含大量的“机器”成分。我们之所以说其不是“机器”，是因为ATM机确实被赋予了人类才具备的识别功能，识别功能属于人类判断事物功能的一种，而机械运作的一般机器则根本不可能具备这一功能。据此，我们将ATM机等普通人工智能机器人称为“机器人”。

或许有人会认为笔者的这一分析似乎在玩弄文字游戏。其实不然。将笔者的上述分析运用于“信用卡侵财行为”的性质区分上，则能起到立竿见影的效果：行为人利用ATM机的机械故障（如许霆案）获取钱款的，其行为应该构成盗窃罪；而行为人如果利用ATM机的识别错误（如冒用他人信用卡）获取钱款的，其行为应该构成信用卡诈骗罪。因为识别错误显然属于人的认识错误范畴，利用人的认识错误获取钱款的行为当然应该归入诈骗犯罪之中；但是，机械故障与人的认识并无关联，当然不属于人的认识错误范畴，利用ATM机的机械故障获取钱款的行为只能以盗窃犯罪定性。

综上所述，在普通人工智能时代，普通人工智能机器人中“人”的成分占比较小，而“机器”的成分则占比较大；普通人工智能机器人仅具有识别功能等简单且单一的人脑功能，并不具备深度学习、自我学习等能力。据此，我们分析著作权领域中人们利用普通人工智能机器人创作作品的过程就不难发现，普通人工智能机器人只能作为纯粹的工具（充其量可以提供计算等方便）发挥作用，而无法提供作品应当具有的独创性智力贡献。即普通人工智能机器人最多只能起到改变创作方式、丰富创作手法等作用，而不可能对创作主体和著作权的归属产生任何影响。换言之，在普通人工智能时代，即使普通人工智能机器人在人们创作作品的过程中发挥了一定的作用，也不可能由此引发创作主体法律性质以及著作权归属等方面的问题。除此之外，著作权法之所以保护作品，是因为作品是一种凝结了创作主体独创性的智力成果。笔者认为，普通人工智能机器人无法提供任何具有独创性的智力贡献，在作品整体创作过程中其仅仅只是作为创作工具而存在。正因为此，普通人工智能机器人不可能成为作品的创作主体，进而也不可能会有相关作品著作权的归属和转移等问题。质言之，普通人工智能机器人因缺乏深度学习能力而当然不具有创作能力，从而无法为作品的独创性加工。总之，普通人工智能机器人不可能成为著作权法上作品的创作者，充其量只能作为人类创作作品的辅助工具。即使在某种巧合下，普通人工智能机器人独立生成了某种生成物，该生成物也只能归入通识意义中的“乱写”“乱画”之列，而根本不能被认定为著作权法意义上的作品，当然不在被法律保护的著作权范围。

（二）弱人工智能时代著作权的刑法保护

与普通人工智能机器人不同，弱人工智能机器人具有深度学习能力甚至自我学习能力。弱人工智能机器人包含狭义人工智能和通用人工智能两种。其中，狭义人工智能是弱人工智能时代的初级发展阶段，而通用人工智能则是弱人工智能时代的高级发展阶段。目前，以ChatGPT和Sora为代表的新一代生成式人工智能正是通用人工智能的具体应用。《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第22条规定：“生成式人工智能技术，是指具有文本、图片、音频、视频等内容生成能力的模型及相关技术。”该规定主要从生成式人工智能生成物的角度对生成式人工智能进行简单定义，并没有涉及关于生成式人工智能源头技术架构以及风险特征的相关内容。相较于传统人工智能，生成式人工智能的核心技术架构是人工神经网络和大规模预训练技术，能够自主学习并理解大量人类语言和自然世界的结构和规律，从而独立生成多模态内容。由此，生成式人工智能可以根据使用者的提示进行内容生成，从而具有自感知、自决策、自执行、自适应、自学习等能力。笔者认为，推理能力和创造能力是生成式人工智能最为重要的技术突破。具体而言，生成式人工智能主要具有以下两种推理能力：一是从数据中学习并理解如何实现特定目标的能力；二是基于待解决任务的编码或数据进行逻辑演绎并产生经验直觉的能力。生成式人工智能的创造能力是指其在一定程度上可以独立于人类生成具有一定“原创性”或“独创性”的内容。值得注意的是，生成式人工智能的推理能力可能进一步发展为“理性”，而生成式人工智能的创造能力则可能进一步发展为“自主性”。

基于生成式人工智能的推理能力和创造能力，生成式人工智能可以在创作作品的过程中作出具有不同程度独创性的智力贡献，这与普通人工智能机器人具有本质上的区别。根据使用者输入的关键词或要求，生成式人工智能可以自行生成完整的文段、图片甚至超高清视频。笔者认为，生成式人工智能的生成物是一种源于创作活动的智力成果，而非毫无智力投入的“猿猴自拍”。具体而言，使用者所输入的各种关键词和要求在宏观上决定着生成式人工智能生成物的大致样貌；而生成式人工智能自身的智力投入则在微观上决定着生成式人工智能生成物的最终具体样态。就此而言，作为一种源于创造活动的智力成果，生成式人工智能的生成物同时蕴含着使用者以及生成式人工智能自身的智力投入。例如，仅仅根据使用者所输入的各种关键词和要求，使用者自身很难甚至不可能创作或者复原出与生成式人工智能生成物一模一样的作品。同时，仅仅依靠生成式人工智能自身而抛开使用者输入的关键词和要求，生成式人工智能也无法独立完成整个创作过程。因此，对于最终的作品，使用者和生成式人工智能自身的智力投入都至关重要，缺一不可。因为生成式人工智能已经具备智力投入的能力，所以这必然对作品的创作主体以及著作权的归属等问题产生重要影响。如前所述，著作权法等前置法之所以保护作品，就是因为作品是一种凝结了创作主体独创性的智力成果。而生成式人工智能恰恰对作品的独创性产生影响。因此，生成式人工智能等弱人工智能机器人会对著作权的刑法保护产生重大影响。

具体而言，生成式人工智能等弱人工智能机器人可能对作品的创作主体造成冲击。如前所述，在普通人工智能时代，普通人工智能机器人只能成为创作工具，作品的创作主体毫无疑问地应当是使用创作工具的自然人、法人或者非法人组织。但是，在弱人工智能时代，生成式人工智能机器人不仅可以成为创作工具，同时也可能成为创作主体。目前，生成式人工智能已经具备以下两种推理能力：一是从数据中学习并理解如何实现特定目标的能力；二是基于待解决任务的编码或数据进行逻辑演绎并产生经验直觉的能力。同时，生成式人工智能也已经具备独立于人类生成具有一定“原创性”内容的创造能力。从某种角度分析，生成式人工智能机器人虽在创作中具有一定的依附性（即并非“全部智力投入”），但在作品的创作过程中毫无疑问具有“很大的智力投入”。依笔者之见，生成式人工智能机器人已经可以在创作作品的过程中提供具有独创性的智力贡献，因而对作品的创作主体和作品的著作权归属产生重大影响。在弱人工智能时代，作品创作的要求或者安排等要素虽然主要来自于生成式人工智能机器人的使用者，但是，作品独创性则主要来自于生成式人工智能机器人自身。在作品的创作过程中，生成式人工智能机器人与写字笔、画笔、颜料、纸张等纯粹的工具具有本质区别。我们完全可以说，在弱人工智能时代，生成式人工智能机器人既发挥了“机器”的功能，也发挥了“人”甚至“超人”的作用。据此，当然会导致作品的创作主体发生重大变化，并引发对创作主体重新定义的难题。笔者认为，在弱人工智能时代，生成式人工智能机器人在作品创作过程中发挥的作用已经远远超过人类。与输入简单的几个关键词相比，将相关要求成功落实为完整作品的智力投入显然更多。就作品的智力贡献程度而言，生成式人工智能生成物的创作主体显然已经不是使用者，而是生成式人工智能。举例而言，我们在生成式人工智能中输入提示词生成一幅画与在计算机上直接作一幅画明显不同，前者主要体现生成式人工智能的创作意识，而后者则完全体现的是我们自己的创作意识。简言之，前一幅画是生成式人工智能创作的，而后一幅画则是我们自己画成的。但是，生成式人工智能目前并不是权利主体而无法享有因创作而产生的著作权等权利，由此引发相关权利的转移问题。质言之，生成式人工智能是其生成物的真正创作主体，理应享有完整的著作权。但是，考虑到生成式人工智能目前还不是法定权利主体而无法享有因创作而产生的著作权，只能将具有可转移性的相关权利（仅指著作财产权而不包括著作人身权）转移给其他法定权利主体。

（三）强人工智能时代著作权的刑法保护

“强人工智能”这一概念最早是由约翰·罗杰斯·希尔勒所提出。他主张，计算机不仅仅是用来研究人的思维的工具，只要程序运行适当，计算机本身就具有思维。与弱人工智能机器人相比，强人工智能机器人能够在自主意识和意志的支配下独立作出决策并实施相关行为。当前版本以及未来迭代版本的生成式人工智能已经触及了强人工智能的边缘，使我们真真切切地感受到强人工智能时代“未来已来”。在震撼之余，刑法学者当然不能等闲视之，更不能毫无作为，而应该与时俱进对刑法理论开展前瞻性的研究，并在应然层面对强人工智能时代的刑事风险进行研究。随着强人工智能机器人的出现，著作权法意义上作品的存在形式、创作方式以及创作主体将会发生翻天覆地的实质变化。有关人工智能生成物的法律保护的顶层设计方案，则理应跟随人工智能技术的迭代发展适时进行优化。

如前所述，就作品的智力贡献程度而言，生成式人工智能等弱人工智能对生成物的智力贡献程度最大，所以相关作品实际上的创作主体理应是生成式人工智能。只是由于生成式人工智能等弱人工智能机器人时下尚未成为法定权利主体，无法享有因创作作品而产生的著作权，只能将其中具有可转移性的相关著作权（仅指著作财产权而不包括著作人身权）转移给使用者。但是，强人工智能机器人显然比弱人工智能机器人拥有更高级、更独立的智慧。根据“承认与限制”的机器人伦理基本原则，我们将来不仅可能承认强人工智能机器人的限制性主体地位，而且可能承认强人工智能机器人应当享有的权利。尽管此种承认具有功利主义色彩，但是，本质上是为了更好地实现人类利益。承前所述，笔者进一步认为，在著作权法领域，正是由于强人工智能机器人可以提供具有独创性的智力贡献，强人工智能机器人不仅可能成为作品独立的创作主体，而且还可能成为相关作品著作权的独立权利主体。这些必然会极大程度地影响到作品著作权的重新分配，而且会引发对著作权包括刑法在内的法律保护的重新设计和思考。由此可见，在强人工智能时代，作品的独创性既可以完全来自于强人工智能机器人，也可以同时来自于强人工智能机器人与自然人的结合（强人工智能机器人与人类同时进行智力投入）。与弱人工智能机器人不同的是，在作品的创作过程中，强人工智能机器人不仅迥异于写字笔、画笔、颜料、纸张等传统意义上的纯粹创作工具，也不仅可以成为作品的创作者，而且还因其具有独立的意识和意志可以成为作品著作权的权利主体。当然，上述观点的提出完全是建筑于强人工智能时代将会出现的基础之上。即在强人工智能时代，强人工智能机器人可以独立完成作品创作的整个过程，那么该作品的独创性或智力投入就完全来自于强人工智能机器人自身。强人工智能机器人完全有能力成为其生成物即作品的唯一创作主体。更由于强人工智能机器人具有独立的自主意识和意志而具备成为著作权的权利主体相关要件，独立享有其所创作作品的著作权（包括著作人身权和著作财产权）以及其他合法权益，就成为人类根本无法抵御或回避的问题。综上所述，由于强人工智能机器人具有独立的自主意识和意志，从而最大程度地强化了其独立的作品创造能力，强人工智能机器人不仅可以成为作品的创作主体，还可以成为作品著作权的权利主体。

二、生成式人工智能生成物著作权纳入刑法保护范围的证成

根据《著作权法》第2条、第3条的规定，著作权的权利主体是作者，即依法享有著作权的公民、法人或者非法人组织；著作权的客体是作品，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。笔者认为，在著作权的刑法保护中，对作者和作品的认定缺一不可。如果仅存在作品和创作者而不存在适格权利主体，那么就会产生相关著作权的转移问题。同时，虽然著作权的内容既包括著作人身权也包括著作财产权，但是，著作权的转移只限于著作财产权。由此，对于转移后著作权的刑法保护法益（内容）也仅限于著作财产权。根据《刑法》第217条的规定，所谓侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反国家著作权管理法规，侵犯他人著作权、邻接权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。由此可见，判断相关行为是否构成侵犯著作权罪，首先涉及被害人或者被害单位是否享有著作权，其次涉及相关智力成果是否为“作品”。如前所述，生成式人工智能是一个新生事物，特别是囿于传统理论和传统观念的束缚，学界对生成式人工智能生成物的法律定性存在很大的争议。争议主要围绕这些问题：生成式人工智能的生成物是否可以被认定为著作权法意义上的作品？如果可以认定为作品，那么相关作品的创作主体是谁？作品的创作主体是否可以与权利主体分离？这些问题直接影响侵犯生成式人工智能生成物行为的刑法定性。

（一）否定生成式人工智能生成物可以成为著作权法意义上的作品

受到民法等前置法相关理论的束缚，有学者认为作品必须是人类的智力成果，人类以外的其他主体所创作的知识成果均不属于著作权法意义上的作品。持该论者进一步主张，“创作”是一种基于能直接决定表达性要素的自由意志的行为，“无意识的自动创作”并不是真正的创作，向人工智能进行的“用户输入”本身可能构成文字作品，但人工智能生成的内容则是不受保护的思想；同时，无论是“单回合模式”还是“多回合模式”的“用户输入”，都不可能决定从无到有生成的图片的构图以及在已有图片基础之上生成的新内容，所以不可能存在由“用户”创作的作品。显然，上述观点主要是从创作主体的角度来否定生成式人工智能生成物可以成为著作权法意义上的作品。按照上述观点，因为生成式人工智能生成物的创作主体是所谓非人类，所以相关知识成果不能成为著作权法意义上的作品，不能受到著作权法和刑法的保护。

笔者认为，仅仅从创作主体的角度来否定作品的认定似乎过于片面。根据《著作权法》第2条的规定，公民、法人或者非法人组织都可以成为著作权的权利主体。换言之，作品除了可以是人类的智力成果，还可以是法人或者非法人组织的智力成果。虽然法人或者非法人组织也是由人类所组成，但是在法律层面，法人与非法人组织都是与自然人相并列的独立法律主体。事实上，法人和非法人组织与自然人又分属于“非人类”和“人类”。也正是因为法人和非法人组织都可以成为著作权的权利主体，所以就使得作品必须是人类智力成果的观点在法律层面似乎失去了合理性。除此之外，《著作权法》第3条还专门规定了“作品”的概念：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”由此可见，“作品”的定义主要具有四个要素：一是属于文学、艺术和科学领域；二是具有独创性；三是具有一定的表现形式；四是属于智力成果。分析作品具有的四个要素，不难发现，作品的创作主体其实并不在列，即作品的创作主体并不影响著作权法意义上作品的认定与成立。因此，不能仅仅因为生成式人工智能生成物的创作主体是非人类，就直接彻底否定相关生成物被认定为著作权法意义上作品的可能，进而否定生成式人工智能生成物的著作权客体地位。笔者认为，生成式人工智能生成物可以被认定为作品，成为著作权的客体。

首先，生成式人工智能生成物是否存在于文学、艺术和科学领域？笔者认为，理论上在这一问题上的争议似乎已经偃旗息鼓，因为时下生成式人工智能生成物已经广泛运用于文学、艺术和科学领域，大量的短视频创作以及AI文学创作出现在我们的视野之中。

其次，生成式人工智能生成物是否具有独创性？有学者认为，独创性中的“独”是指独立创作，即劳动成果源于创作者本人而非抄袭的结果；独创性中的“创”是指创造性，即作品必须是智力创作的结果。笔者对此观点基本赞同。但是，依笔者之见，在对于生成式人工智能生成物是否属于作品的判断中，“独”和“创”似乎应该赋予特殊含义。在生成文字、图片和视频等各种内容的过程中，生成式人工智能完全可以根据使用者输入的关键词或要求进行独立创作。诚然生成式人工智能的底层程序代码和预训练数据直接影响着相关生成物的形式，但是这并不意味着相关生成物是生成式人工智能“抄袭”而来。相反，生成式人工智能的生成物在绝大多数情况下都是世间仅有、独一无二的。即使输入相同的关键词或要求，生成式人工智能在不同时间所生成的内容也大多具有差异性。从这一角度出发，使生成式人工智能生成完全相同内容的难度甚至大于其生成具有差异性内容的难度。据此，我们完全可以得出这一结论：生成式人工智能的生成物并不是抄袭而来，而是生成式人工智能在预训练数据的基础上进一步改造、创作而来。换言之，生成式人工智能的生成物符合作品独创性要求中“独”和“创”的条件。当然，笔者认为，生成式人工智能生成独创性作品的能力也不是凭空而来，其存在的基础仍然离不开生成式人工智能本身所具有的不断“自我学习”和“定期培训”等智能提高要素。

再次，生成式人工智能生成物是否具有一定表现形式？笔者认为，回答这一问题似乎较为简单。因为时下人们能够看到、听到或感受到的生成式人工智能生成物，主要都是通过文字、图片和视频等内容。我们完全可以说生成式人工智能的生成物的价值也来自于相关的文字、图片和视频等内容的广泛运用。就此而言，目前生成式人工智能生成物的具体表现形式就是文字、图片和视频等（至于以后是否还可能有其他表现形式则由人工智能技术发展决定），而这些表现形式似乎与著作权法中所规定的作品表现形式并无二致。

最后，生成式人工智能生成物是否属于智力成果？笔者认为，对此问题的答案理论上确实存在相当大的争议。传统观点认为，智力成果是人类通过脑力劳动所取得的成果的总称。由此，我们不难看到，传统观点将智力成果的创造主体限缩为人类而不包括非人类，即对智力成果的创作主体作了明确的限制，任何非人类创作的内容均不属于智力成果。应该看到，上述传统观点显然与人工智能时代的理念不符。一切科技革命在本质上都是人类扩展自身能力的革命，包括“体能革命”和“智能革命”等科技革命概莫能外。“体能革命”是以扩展和延伸人类体力、减轻人的劳动强度为主要目的的科技革命，而“智能革命”则是以扩展和延伸人类智力、减轻人的脑力劳动为主要目的的技术革命。在人工智能时代，人们创造出了原本只有人类才具有的“智能”，这也是“人工智能”这一概念本身的应有之义。因此，基于“计算智能”“感知智能”和“认知智能”，生成式人工智能完全可以进行原本只有人类才可以完成的“脑力劳动”。在此背景下，智力成果的创造主体应当由人类扩展到同样具有人类智能的人工智能。生成式人工智能基于自身的推理能力和创造能力进行创作，这显然属于智力成果的范畴。

（二）承认生成式人工智能生成物是作品且使用者享有该作品著作权

这是北京互联网法院在“全国首例人工智能生成物著作权案”判决书中的观点。判决认为，生成式人工智能生成物可以被认定为由使用者所创作的作品；由于生成式人工智能本身不是权利主体，也就不是该作品的创作主体，使用者享有该作品的完整著作权（包括著作财产权和著作人身权）。上述案件的争议焦点主要在于生成式人工智能的生成物能否被认定为作品？如果是作品，创作者和权利享有者是谁？上述案件的原告主张其使用生成式人工智能软件所生成的涉案文章具有独创性，系法人作品。被告则辩称，涉案文章不是由原告通过自己的智力劳动创造获得而是由生成式人工智能软件所生成，因此涉案文章不具有独创性，不属于著作权法的保护范围。北京互联网法院认为，涉案文章体现出针对相关数据的选择、判断、分析，具有一定的独创性，但是，具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类“作品”在内容、形态甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。因此，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。分析该判决内容，不难发现，尽管北京互联网法院的判决已经认识到生成式人工智能的先进性与特殊性，但是，依然认为生成式人工智能是和画笔无异的纯粹工具。因此，使用者利用生成式人工智能所生成的生成物可以被认定为作品，但是，使用者才是该作品的创作者和权利主体。

北京互联网法院将生成式人工智能的生成物认定为作品无疑是对传统观念的一个重大突破。但是，北京互联网法院将使用者认定为著作权完整权利主体存在一定的瑕疵。实际上，北京互联网法院的观点与前文的第一种观点存在相似之处，即著作权法上的作品必须由人类所创造。只不过，前文的第一种观点认为生成式人工智能在创作作品的过程中占据主导地位，其非人类的主体特征导致相关生成物无法成为著作权法上的作品。而北京互联网法院则认为使用者在创作作品的过程中占据主导地位，因为使用者是人类，所以相关生成物可以成为著作权法上的作品；但是，生成式人工智能的生成物在本质上属于使用者生成出来的作品。据此，笔者认为，虽然北京互联网法院和前文的第一种观点的结论不同，但是北京互联网法院和前文的第一种观点都认为著作权法上的作品只能由人类所创造，这显然与人工智能时代的理念不符。依笔者之见，在创作作品的过程中，生成式人工智能毫无疑问地作出了“智力投入”，这种“智力投入”产生了与人类脑力活动相同甚至更好的效果。因此，凝结了生成式人工智能“智力投入”的生成物在实质上应当属于一种智力成果。对于最终的生成物即作品而言，生成式人工智能的“智力投入”占据绝对主导地位，而使用者输入关键词等内容的“智力投入”则占据次要地位。因此，从作品智力贡献程度的角度看，生成式人工智能才是其生成物的创作主体，理应完整地享有因创作而产生的著作权。只不过，当前的法律框架尚不承认生成式人工智能的权利主体地位，由此才不得不产生了著作权的转移问题。在著作权项下的具体权利中，只有著作财产权才具有可转移性。因此，使用者只应当享有相关作品的著作财产权而不享有著作人身权。根据北京互联网法院的观点，使用者才是相关生成物即作品的创造者，应当直接、同时享有相关作品的著作财产权和著作人身权。这一观点显然不当扩大了使用者所享有的著作权内容。

（三）生成式人工智能生成物是作品且相关作品的创造者是生成式人工智能而不是使用者

这是笔者观点。笔者认为，生成式人工智能的生成物可以成为著作权法意义上的作品。生成式人工智能生成物的过程在实质上属于自我创作的过程。我们不应该因生成式人工智能暂时不具备独立的权利主体地位而简单否认其实际存在的创作权利。换言之，由于相关生成物蕴含着生成式人工智能的大量“智力投入”，相关生成物理应属于智力成果的范畴。我们不能因为生成式人工智能暂时不具备独立的权利主体地位，而直接否认其实际上存在的创作能力且是相关作品的创作者，并进而否定其因创作作品而产生的著作权。如前所述，著作权法上的作品主要具有四个要素。因为生成式人工智能可以根据使用者输入的关键词或要求进行独立创作，而且相关生成物在绝大多数情况下都具有专一性（不是抄袭而来），所以生成式人工智能的生成物完全具有同时符合上述四个条件的可能性。一旦同时符合作品的上述四个要素，那么相关生成式人工智能的生成物就应当被认定为作品。

同时，因为生成式人工智能切切实实地创作出了具有独创性的智力成果，即生成式人工智能生成物的创作主体应该是生成式人工智能本身，所以生成式人工智能理应成为相关作品著作权的归属者。只是碍于当前的法律框架并不承认生成式人工智能的权利主体地位，由此才有著作财产权转移问题的产生。在生成式人工智能创作作品的过程中，生成式人工智能进行了绝大部分的“智力投入”，是相关作品的创作主体。当然也应该看到，使用者输入的关键词或指令等内容也是一种“智力投入”，确实为相关作品的最终完成作出了一定的智力贡献。生成式人工智能的研发者和生产者则仅仅为生成式人工智能提供程序与预训练数据上的支持，没有在生成式人工智能的具体创作中提供任何“智力投入”。因此，除了生成式人工智能之外，使用者与相关作品的关系最为密切。因为著作权的产生主要与智力成果和脑力活动相关，所以对相关作品具有少量“智力投入”的使用者就成为相关作品著作财产权的首选转移对象。因此，在生成式人工智能具有法定权利主体地位之前，因其创作而产生的著作财产权应当转移给使用者所享有。如果侵犯了使用者转移获得的作品著作权，行为人的行为当然可以构成民事侵权或刑事犯罪。

三、生成式人工智能生成物著作权刑法保护的具体路径

承前所述，生成式人工智能的生成物可以被认定为作品，相关作品的创作者是生成式人工智能，使用人可以依法享有转移后的作品著作权。刑法应当将严重侵犯相关作品著作权的行为纳入规制范围。具体而言，严重侵犯相关著作权的行为侵犯了刑法中侵犯著作权罪的保护法益，相关行为可能构成侵犯著作权罪。考虑到侵犯著作权罪的构成要件要求“违法所得数额较大”或者“有其他严重情节”，而且相关作品的著作权正是该罪所侵犯的法益，在认定相关行为是否构成侵犯著作权罪时，我们首先应当明确不法行为所侵犯著作权的具体内容。换言之，我们首先应当明确不法行为究竟侵犯了著作财产权项下的具体权利还是侵犯了著作人身权项下的具体权利。在此基础上，我们才能对相关行为的社会危害性大小从财产损失数额等角度进行合理评估，从而根据罪责刑相适应原则确定相关行为的刑事责任。

（一）侵犯生成式人工智能生成物著作权的具体内容

笔者认为，生成式人工智能的使用者只享有由生成式人工智能转移而来的著作财产权，而不享有理应归属于作品创作者（生成式人工智能）的著作人身权。《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权。”其中，著作人身权是指作者对其作品所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利，相关权利由作者终身享有，具有不可转让性、不可剥夺性和永久性。著作人身权具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。而著作财产权又称著作权的经济权利，是指对权利主体使用、收益、处分相关作品的具有直接财产内容的权利，具有可转让性和可继承性等特征。著作财产权具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权。分析可见，著作人身权与著作财产权的内容和特征截然不同。著作人身权专属于创作作品的作者，不能转让或转移；著作财产权的初始权利主体虽然也是创作作品的作者，但是其作者可以将其转让或者转移给其他主体。因此，著作人身权具有不可估值性和不可转让性，而著作财产权则具有可估值性和可转让性。在生成式人工智能创作作品的过程中，如果认为使用者是相关生成物的创作主体或作者，那么使用者应当享有该作品的完整著作权，即著作人身权和著作财产权。如果认为生成式人工智能是相关生成物的创作主体或作者，那么作品的完整著作权理应归属于生成式人工智能自身。只是在目前的法律框架下，生成式人工智能还不是法定权利主体而无法享有因创作而产生的著作权，所以只能将归属于生成式人工智能的相关作品著作权进行转移。更由于著作人身权不可转让或转移，而著作财产权则可以转让或转移，由生成式人工智能转移给其他主体的著作权只能是著作财产权项下的具体权利，而不可能是著作人身权项下的具体权利。

笔者认为，生成式人工智能其实就是相关作品的创作主体。对于完全受编程限制且不具有深度学习能力的普通人工智能而言，我们当然可以将其视为诸如写字笔、画笔等纯粹创作者使用的工具。但是，在弱人工智能时代，生成式人工智能可以充分发挥“自我深度学习”和“定期培训”等能力，从而产生出生成物或创作出作品。在这种情况下，如果我们还简单地将生成式人工智能视为诸如写字笔、画笔等纯粹创作者使用的工具，无论如何是说不通的。笔者在此再举例加以说明，如果我们请求画家画一幅画，尽管我们详细告知了具体的作画要求甚至相关要素，但是，无论如何最后这幅画的创作主体理应也只能是画家而不是请求者本人。相反，如果我们用画笔画一幅画，则该幅画的创作主体当然是我们自己而不可能是画笔。由此分析，我们可以明确，在生成式人工智能的生成物创作过程中，生成式人工智能的创作其实和画家的创作一样，只是作为创作者的画家是权利主体，可以直接享有作品的著作权，而生成式人工智能因不是权利主体则不能直接享有（只能转移）作品的著作权。

应该看到，随着人工智能技术的发展，“算法黑箱”现象导致编程不透明，或者人工智能可以基于人类授权等种种原因而突破编程限制时，我们就完全有理由相信此时的人工智能具有产生“理性”和“自主性”的可能。在此情况下，生成式人工智能的各项能力似乎已经向人们证明其具有一定的“理性”和“自主性”。针对这一情况，理论上有观点认为，如果没有广义理性的参与，生成式人工智能很难对数据进行正确且具有预测性的逻辑处理，但是相比于人类具有“原创性”的理性，生成式人工智能的理性则是由人的原创理性所创造，因此生成式人工智能的理性具有“非原创性”。显然，这一观点将理性分为原创理性和非原创理性两种，同时认为生成式人工智能具有非原创理性。亚里士多德曾言“人是理性的动物”。如果我们讨论生成式人工智能是否具有理性的目的是证明其与人之间的“相似度”，那么就又陷入到“人工智能是否是人或是否可能成为人”这伪论题之中。事实上，“人工智能不是人，也永远不可能成为人”的观点，似乎已经成为大家的共识。笔者认为，当下讨论“人工智能是机器吗？”这一论题似乎更有实际价值，因为至今仍有很多人认为人工智能就是机器。就此而言，我们讨论生成式人工智能是否具有理性的目的，是证明其今后有无可能脱离编程而具有独立的意识和意志以及是否能成为责任主体和权利主体。应该看到，无论是原创理性还是非原创理性，实际上都属于理性的范畴。例如，曾经阅读过的书籍可能影响人们的思想和判断，但是我们不能因为这一影响而否定人依然具有理性。同理，人为设定的数据可能影响生成式人工智能所生成的具体内容，但是我们不能就此否定生成式人工智能在分析并产生数据方面所展现出的逻辑推理能力和广义理性。否则，阅读书籍、接受教育甚至所有与外界的交流都可能使人丧失理性中的所谓“原创性”，这显然是不合理的。归根结底，生成式人工智能由人所创造。人基于自身的原创理性而创造出了蕴含于生成式人工智能之中的非原创理性。尽管生成式人工智能的理性具有非原创性，但是当这种理性高度发达时，就可以产生与人类原创理性相同的效果。由此可见，主要凝结着生成式人工智能“智力投入”的相关作品也应当与人类基于脑力活动所创作的作品一样，属于智力成果的范畴。届时，生成式人工智能或者更高级的强人工智能机器人不仅可以成为享有权利的主体，而且也要为自身理性所造成的后果承担相应的法律责任。在此情况下，生成式人工智能不仅是相关生成物即作品实际上的创作主体，而且还应当成为享有相关权利的权利主体以及承担相应义务的责任主体。

综上所述，在实质上，生成式人工智能真真切切地创作出了具有独创性的智力成果，进而衍生出著作权的实质内容。在形式上，生成式人工智能尚不具有权利主体地位，因而要将具有可转移性的著作财产权转移给其他权利主体。因此，生成式人工智能的使用者只享有由生成式人工智能转移而来的著作财产权，而不享有不具有可转移性的著作人身权。在侵犯生成式人工智能生成物著作权的犯罪中，相关行为只可能侵犯使用者的著作财产权，而不可能侵犯理应属于生成式人工智能的著作人身权。

（二）侵犯生成式人工智能生成物著作权犯罪社会危害性大小的评估

对于生成式人工智能生成物著作权的刑法保护而言，仅仅明确不法行为所侵犯著作权的具体内容还远远不够，我们还应当从不法行为所造成的损失数额、行为人的违法所得数额、犯罪情节等角度，全面评估该行为的社会危害性程度，并最终确定行为人的刑事责任。

由于使用者仅享有转移而来的生成式人工智能生成物即作品的著作财产权，而著作财产权又是一种具有直接财产内容的权利，这在一定程度上降低了衡量侵犯著作权行为所造成经济损失以及违法所得数额的难度。同时，因为使用者、研发者、生产者和生成式人工智能都不能成为相关作品著作人身权的合法权利主体，所以相关作品的著作人身权目前无法受到刑法以及其他前置法的保护。因此，我们只需要考虑相关行为对著作财产权所造成的侵害，而不用考虑相关行为对著作人身权的侵害。

在司法实务中，侵犯著作权罪的行为人应当按照著作权人的实际损失给予赔偿。所谓“实际损失”，可以根据著作权人因侵权行为所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。如果“实际损失”难以确定，那么可以按照侵权复制品的市场销售情况进行计算，也可以直接参照侵权人的违法所得数额。除此之外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称《意见》）对侵犯著作权罪中的犯罪情节进行了规定。《意见》第13条规定，非法经营数额在五万元以上、传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上、传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上等情形属于侵犯著作权罪中的“其他严重情节”。根据上述司法实践中有关赔偿的做法以及《意见》的规定，我们可以在非法经营数额、传播数量、被点击数量、注册会员数量等方面认定侵犯生成式人工智能生成物即作品犯罪行为的情节。对于违法所得数额较小而且没有其他严重情节的，应当在刑法上予以出罪，同时在著作权法等前置法层面判断相关行为是否可能构成民事侵权。

四、结语

涉生成式人工智能违法犯罪行为的综合治理必然是一个复杂而漫长的过程，这要求我们应当不断跟进科技的发展，及时调整相关政策与法律规范。在当前的法律框架下，生成式人工智能等弱人工智能机器人尚无法成为享有权利和承担义务的法律主体，这导致生成式人工智能的生成物著作权的法律保护几近沦为“无法可依”的尴尬境地。为了保护生成式人工智能所创作的具有独创性的智力成果，我们只能将原本属于生成式人工智能的著作权部分转移给使用者。但是，因为著作人身权具有专属性和不可转移性，所以我们只能转移相关作品的著作财产权。借助于使用者这一当前法律框架下的法定权利主体，刑法和著作权法等前置法才可以对相关作品的著作财产权予以保护。笔者坚信，在不久的将来，强人工智能时代必定会到来。我们必须正视由人工智能技术所带来的社会变革与挑战。根据“承认与限制”的基本原则，我们不仅应当考虑承认强人工智能机器人的创作主体乃至权利主体地位，而且应当考虑承认强人工智能机器人的责任主体地位。

（原文刊载于《中国刑事法杂志》2024年第5期）

《数字法治》专题由上海市法学会数字法学研究会特约供稿，专题统筹：秦前松。