刑辩律师张和玉:销售假冒注册商标商品案辩护要点

贵阳律师，办有无罪免死不起诉缓刑等案例

注：大部分辩护意见与承办人形成共识，得到采纳。少部分存在争议，需在庭审阶段继续努力。

辩护意见简要摘录如下：

一、补充侦查程序违法，有关证据不能作为定案根据

（一）第三次补充侦查程序违法

刑事诉讼法规定补充侦查以两次为限，一旦超过法定期限与次数，侦查机关无权启动侦查程序。

而在本案中，侦查机关于12月30日仍然在行使侦查权，违法收集证据，无异于审查起诉阶段第三次补充侦查，程序严重违法。

虽然排除非法证据规则及公检法办案规定均没有明确规定此种情形应该排除非法证据，但是，此种情形形成的破坏性和刑讯逼供等违法行为无异，无权补充侦查形成的证据没有证据合法性前提，应予以排除，违法证据见补充侦查卷五。

（二）司法鉴定程序违法

1、不符合鉴定意见的形式要求

《刑事诉讼法司法解释》第97条规定，鉴定意见是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容。

本案的报告没有注明鉴定方法、鉴定日期。

2、超过约定的鉴定时限

《司法鉴定程序通则》第28条规定，原则上，鉴定机构应30个工作日内完成鉴定。但鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。

根据补充侦查卷五的鉴定聘请书证实，双方约定于2024年12月20日前将鉴定情况送交。实际上，鉴定机构是在12月30日才出具鉴定报告。

3、审计报告不等于司法会计鉴定

司法会计鉴定是指在诉讼中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关资料进行检验，对需要接近的财务会计问题进行鉴别判断，提供意见的一项活动。

审计是基于所有权与经营管理权分离，为确立受托经济责任关系而产生，是一项社会经济监督、鉴证和评价活动。审计报告只需要符合会计审计规范即可。

司法会计鉴定除了符合会计审计规范外，还必须符合诉讼规范要求。

4、超范围鉴定

鉴定委托书要求出具司法鉴定意见，而本案的审计机构出具的是审计报告，正如上述，司法鉴定意见不等于审计报告，两者具有不同的任务功能属性。

5、检材取得程序不合法

《司法鉴定程序通则》第15条，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

系侦查机关第三次补充侦查违法取得（详见（一）第三次补充侦查程序违法部分）

6、依言词证据审计，违反鉴定规范、检材不充分

《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第24条规定，制作鉴定文书须遵守以下规定：（二）鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。
《注册会计师法》第14条规定，注册会计师承办下列审计业务：（一）审查企业会计报表，出具审计报告。

因此，无论是会计鉴定意见还是审计报告，其检材主要来源于财务会计资料，不应含嫌疑人供述等言词证据。

本案审计报告所依据的审计资料含冯某某、荣某某、李某、秦某某等犯罪嫌疑人讯问笔录。

审计过程，根据县公安局提供的相关人员笔录, 结合微信聊天记录、相关台账及统计表等资料, 对本案件涉及的资金情况进行梳理。

7、意见内容不符合唯一排他明确的要求

司法会计鉴定意见必须唯一、排他、明确。而审计报告可以根据审计情况，出具无保留意见、保留意见、否定意见和无法表达意见的审计报告。

根据《刑事诉讼法司法解释》第97条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（七）鉴定意见是否明确。

审计报告第七部分其他事项规定，由于未取得上述犯罪嫌疑人与本案相关的全部银行流水等资金往来记录, 本审计报告中核算的收入、支出及获利情况均是根据笔录中犯罪嫌疑人确认的数据进行测算统计。

综上，本案的鉴定程序违法、送检材料无合法来源，鉴定过程不符合司法鉴定意见要求，根据《刑事诉讼法司法解释》第98条的规定，本案的审计报告不能作为定案根据。

二、李某在共同犯罪中是从犯

现查明，荣某某获取货源后以低价买入，后高价转卖公司获利，整个购货环节均由她负责，李某并未参与。

三、侦查机关统计的共同销售数量有误

（一）李某的销售数量是488瓶

（二）荣某某住所搜查扣押的125瓶和本案无关

（三）额外误算8瓶

（四）个人自用6瓶应扣除

四、出货群交易记录已含黄某某、苏某、何某、马某某等四人的交易，不能重复计算

以马某某举例，2023年6月6日, 其第一次购买4瓶，每瓶1800元人民币，6月12日，第二次购买2瓶，每瓶1800元。

对应到“出货群”，在相同的时间，有相同数量撕帽出货报备记录，两者应是同一笔交易。

五、2023年4月29日之前的茅台酒来源不明

冯某某于2023年4月29日至2024年4月2日期间向荣某某销售“撕帽酒”，后三人再对外销售。

经查实，冯某某生产的为假冒茅台注册商标的假酒，问题在于，2023年4月29日前，李某等人尚未从冯某某处购酒，销售的酒来源不明，认定就是假酒证据不足，不能排除合理怀疑。

六、刑法修正案（十一）更改罪名构成要件后，对“违法所得数额及犯罪情节”的标准尚不明确，不应继续适用旧司法解释，定罪量刑标准应当放宽

2004年的旧司法解释已严重滞后现实，有关定罪量刑金额标准应该要根据经济发展现状调整提高，不能直接套用旧司法解释标准。

2023年1月18日，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》虽仅在征求意见阶段，但是意见稿已然调整提高了量刑标准金额。按照意见稿有关精神，对本案定罪量刑金额标准肯定要更高。

七、罚金刑法律适用错误

（一）应以《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》规定的违法所得为罚金依据

贵院以办理知识产权刑事案件司法解释（二）作为判罚依据。

该司法解释规定了两种标准，即按照销售金额或非法经营数额，可任选其一。

后续，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》作出了不同规定，该司法解释第十条规定，罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

同时，第十一条规定，之前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

因此，旧司法解释相对应的条文已被新司法解释取代而无效。

本案违法所得数额能够查清，应以违法所得数额为标准确定罚金数额。

在新司法解释出台后，贵州的办案单位仍然以销售金额作为罚金的认定标准，富有地方特色。

不管这种地方特色具有何种合理性，本案，辩护人坚持认为罚金的标准一定要合法，不能按照地方特色一定了之。

（二）共同犯罪，对所有被告人判处的罚金总额应受倍数限制

若以违法所得作为罚金标准，依照新司法解释的规定，罚金的数额为违法所得数额的一倍以上五倍以下。

实践中有两种理解。

一种认为，应该对各个嫌疑人分别判处一倍以上五倍以下罚金。

另一种认为，应该对各个嫌疑人共同判处总额在一倍以上五倍以下罚金。

辩护人认为应按第二种，理由如下：

第一、《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第22条规定，审理共同走私刑事案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃税额一倍以上五倍以下。类似精神可以参照适用。

第二、符合共同犯罪的特点。共同犯罪和个人犯罪的区别在于，个人犯罪是一个人造成了全部的损害结果，而共同犯罪是多人造成了全部的损害结果，本质上是多人对一个结果负责，判罚的依据和个人犯罪没什么不同。

第三、如果不加限制，罚金数额过高，将无法执行。高额罚金和违法所得数额、实际财产状况、犯罪危害后果等相差甚远，既无法保障人权，也不利于达到法律效果与社会效果的统一，影响司法权威。

八、初犯、认罪认罚、如实供述犯罪事实、侦查期间退赃8万元、愿意缴纳罚金、抚养一个三岁幼儿