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小储是某职业技术学院的在校大学生，2021年7月，经人介绍，小储进入某人力资源服务公司实习，岗位是驻厂工作，工作内容为带人面试、复印、录入资料、对接保险购买等事项。
2022年5月，小储毕业，并在实习的人力资源服务公司留任。毕业前，公司、小储以及职业技术学院三方签订了《顶岗实习三方协议书》，约定小储在某人力资源公司的实习期间2021年7月至其毕业。小储毕业后，公司仅为其缴纳了2022年9月、10月的社会保险，双方并没有签订劳动合同。
2022年10月16日，小储以公司未与其签订劳动合同且未为其缴纳社会保险为由，向公司发送《解除劳动合同通知书》，后又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额和经济补偿金。仲裁支持了其二倍工资的诉请，公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。
法院经审理认为，小储在顶岗实习期间与某人力资源服务有限公司不成立劳动关系，但是自其毕业后与该公司成立劳动关系，因此只能支持毕业后这部分期间的二倍工资差额。
根据《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2016〕3号）第二条第一款、第四款以及第二十八条、二十九条的规定以及双方签署的《顶岗实习三方协议书》来看，学生在顶岗实习期间仍然接受学校监督和考核，顶岗实习结果计入学业成绩并与学分挂钩，是教学内容的延伸，不属于就业。因此小储毕业前的身份仍然是在校生，不具备依法建立劳动关系的主体资格，毕业前与某人力资源服务公司不成立劳动关系。
顶岗实习期至小储毕业时结束，此后双方成立劳动关系，用人单位未与其签订劳动合同，应当支付毕业后至发送《解除劳动合同通知书》期间未签订劳动合同的二倍工资差额。且小储在该《解除劳动合同通知书》中载明，其是因用人单位未为其缴纳社保而解除劳动合同，故对其主张的经济补偿金一并予以支持。
本案的关键在于在校大学生实习期间能否与用人单位成立劳动关系。现如今，大学生在校期间开展对外实习或见习活动已经成为常态，大多数的大学生一般都具备劳动者年龄资格（即年满16周岁），但与用人单位之间是否成立劳动关系仍然需要结合劳动者是否具备劳动关系主体身份以及劳动关系从属性的理论予以认定。
本案中，小储、学校以及企业之间签订了顶岗实习的三方协议，对小储实习期间的实习行为进行了约定，因实习行为本身就是为完成学业目标而进行的活动，且除企业对其进行日常管理之外，学校也要对其实习期间的表现进行打分和管理。因此，从劳动关系主体身份角度看，小储并不具备劳动关系的主体身份，不能与用人单位建立劳动关系。但其实习行为仅延续至毕业时，故毕业后，小储已经是一名适格的劳动者，单位应与其签订劳动合同而未签订，应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
法条链接
▲《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
▲《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2016〕3号）
第二条本规定所指职业学校学生实习，是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生（以下简称职业学校）按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位（以下简称实习单位）进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。
顶岗实习是指初步具备时间岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。
第二十八条职业学校要建立以育人为目标的实习考核评价制度，学生跟岗实习和顶岗实习，职业学校要会同实习单位根据学生实习岗位职责要求制订具体考核方式和标准，实施考核工作。
第二十九条跟岗实习和顶岗实习的考核结果应当记入实习学生学业成绩，考核结果分优秀、良好、合格和不合格四个等次，考核合格以上等次的学生获得学分，并纳入学籍档案。实习考核不合格者，不予毕业。
来源：无锡中院劳争庭
编辑：赵伟
审核：李思红
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